Il rapporto tra la somministrazione di lavoro a tempo determinato e la disciplina del contratto a termine

 

IL PROBLEMA DEL RAPPORTO TRA LA SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO A TEMPO DETERMINATO E LA DISCIPLINA DEL CONTRATTO A TERMINE


1. Come operare la distinzione tra la somministrazione di manodopera a tempo determinato ed il contratto a termine: dal D.Lgs n. 276/2003 (artt. 20 e seguenti) al D.Lgs n. 368/2001


Il problema della possibilità di applicare la disciplina del contratto a termine al rapporto instaurato tra somministrato ed utilizzatore in conseguenza della stipula del contratto di somministrazione (a tempo determinato o indeterminato) si va a collocare a valle della questione a carattere teorico circa la riconducibilità della somministrazione di manodopera a tempo determinato alla fattispecie del contratto di lavoro a termine.


Il D.Lgs n. 276/2003 contiene espliciti e diretti rinvii al D.Lgs. n. 368/2001, ed in particolare:


all’articolo 20, comma 4 (vedi nota n. 1), ove si prevede quale requisito oggettivo necessario per la stipula di un contratto di somministrazione a tempo determinato l’esistenza di “ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”, con l’aggiunta dell’importante precisazione “anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore”. Al requisito di carattere sostanziale il legislatore affianca quello quantitativo, affidandone la quantificazione (sono le cosiddette clausole di contingentamento” ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati con i sindacati comparativamente più rappresentativi così come stabilito dalla disciplina prevista dall’articolo 10 del D.Lgs. n. 368/2001.


– All’articolo 20, comma n. 5, che vieta la somministrazione nelle ipotesi in esso elencate, identiche rispetto alle ipotesi nelle quali viene fatto divieto di utilizzo del contratto a termine (vedi nota n. 2); peraltro, nel caso di specie non si può parlare di un vero e proprio rinvio operato da un testo legislativo ad un altro, quanto, piuttosto, di una trasposizione di un disposto legislativo all’interno di un altro, tramite riscrittura;


All’articolo 22, comma secondo, primo periodo (vedi nota n. 3), che opera un rinvio completo, nei limiti della compatibilità, alla disciplina di cui al D. Lgs. n. 368/2001 (vedi nota n. 4), esclusione espressa delle disposizioni previste dall’articolo 5, commi terzo e seguenti;


all’articolo 22, comma secondo, secondo periodo, che piuttosto che rinviare trascrive la disciplina della proroga del contratto di somministrazione a tempo determinato ad uso di quest’ultimo: “il termine inizialmente posto al contratto di lavoro può in ogni caso essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore”.


Dall’assetto normativo appena descritto ne conseguono due indicazioni, di pari importanza per l’interprete:


a) la disciplina del contratto a termine risulta essere tendenzialmente sovrapponibile a quella del contratto di somministrazione a tempo determinato;


b) l’esistenza di talune fondamentali discrasie che attengono, soprattutto, al regime della “giustificazione” dell’apposizione del termine e quella, altamente specifica, relativa alla successione nel tempo dei contratti, a prescindere da quale sia il mezzo tecnico scelto per realizzarla (sequenza di assunzioni, proroga).


D’altra parte è lo stesso legislatore a rivelarsi consapevole delle obiettive difficoltà, per non dire piuttosto impossibilità, ad operare un innesto della disciplina della somministrazione a tempo determinato su quella del contratto a termine, tant’è vero che nell’operare il rinvio al D.Lgs. n. 368/2001, non solamente fa uso del limite della “compatibilità” ma addirittura, temendo gli effetti discorsivi degli istituti preposti a controllare la successione dei contratti a termine sul piano della somministrazione, si spinge ad escludere espressamente le disposizioni contenute nell’articolo 5, commi terzo e quarto. Si tratta, come è noto, delle ipotesi di riassunzione a termine senza il rispetto degli intervalli previsti (dieci e venti giorni dalla scadenza, rispettivamente, di un contratto a termine di durata inferiore o superiore a sei mesi: comma terzo) oppure delle assunzioni effettuate “senza alcuna soluzione di continuità” .


2. Le ragioni giustificatrici. Dalla tassatività delle ipotesi del cosiddetto “Pacchetto Treu”, alla clausola generale, al riferimento alla “ordinaria attività dell’utilizzatore”.


Così come previsto dalla Legge delega (articolo 1, comma n. 2, lettera m, della Legge 30/2003 vedi nota n. 5) l’articolo 20, quarto comma, del D.Lgs 276/2003 ricorre, al fine di definire la liceità oggettiva della stipula di un contratto di somministrazione a tempo determinato, alla clausola generale prevista dall’articolo 1, del D.Lgs. n. 368/2001. Quanto esso dispone deve essere inserito in un contesto evolutivo che ripresenta, sulla falsariga di quanto a suo tempo è accaduto per il contratto a termine, il passaggio da un sistema a numero chiuso, strutturato su di un sistema di ipotesi tassativamente elencate (vedi articolo 1 della Legge 196/1997), ad un sistema aperto, nel quale l’eccezionalità dell’apposizione di un termine alle rispettive obbligazioni contrattuali, termine che va comunque riconosciuto come carattere fondante del tipo di rapporto e, di conseguenza, ritenersi confermata, poggia su argomentazioni causali di tipo oggettivo (tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo ma comunque afferente alle esigenze funzionali dell’attività del datore di lavoro).


Sta di fatto che il legislatore ha eliminato le precedenti ipotesi legali di assunzione di lavoratori interinali con il preciso intento di introdurre elementi di liberalizzazione sul mercato del lavoro, compensando, nello stesso tempo, l’introduzione nel sistema lavori stico italiano dell’istituto della somministrazione a tempo indeterminato (si tratta del cosiddetto “staff leasing”) con un nuovo e particolareggiato sistema di ipotesi tassative. Ed a questo proposito, in riferimento a quanto disposto dall’articolo 1, del D.Lgs 368/2001, si potrebbe quasi azzardare l’ipotesi di una volontà “flessibilizzatrice” da parte del legislatore del 2003 in riferimento alle ragioni sostanziali in grado di legittimare la costituzione di un contratto a termine.


Quindi, se si considera la riproposizione della clausola generale contenuta nel contesto dell’articolo 1, del D.Lgs. 368/2001 in parallelo all’elenco dei divieti, pur esso identico rispetto alla disciplina del contratto a termine, si è in grado di realizzare il motivo per cui la dottrina abbia concluso che sotto il punto di vista causale la somministrazione a tempo determinato risulti ricoprire esattamente il medesimo perimetro ordina mentale del contratto a termine.


Chi scrive ritiene, tuttavia, che tale conclusione, non sia da ritenersi condivisibile. E ciò per svariati e diversi motivi. In primo luogo, infatti, non può assolutamente essere trascurato quanto contenuto nel richiamato articolo 20, che, al quarto comma, riporta, con la richiesta del requisito delle ragioni, l’inciso “anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore”. L’inciso, senza dubbio, vale a superare la necessità di interpretare i motivi della costituzione dei contratti di somministrazione in quanto motivati da straordinarietà e imprevedibile contingenza, come invece veniva sostenuto sul versante del contratto  a termine sia nel contesto di vigenza della Legge n. 230/1962 (vedi nota n. 7) sia, attualmente, pur considerando il silenzio del legislatore nel D.Lgs. n. 308/20021, sulla base delle ricostruzioni che interpretano la straordinarietà/imprevedibilità della causale quale conditio sine qua non per la stipula di contratti a termine. Sotto questo profilo è interessante la pronuncia del Tribunale di Torino, 26 maggio 2009, secondo cui l’integrazione del disposto di cui all’articolo 20, con l’inciso che ammette l’eventuale ordinarietà delle ragioni che conducono ed autorizzano la stipula di contratti di somministrazione a tempo determinato, ha la funzione “di rendere in maniera espressa legittimo l’utilizzo di (lavoratori) interinali in situazioni quali quelle di specie” (vale a dire caratterizzata da una pluralità di contratti di somministrazione a tempo determinato finalizzati a fare fronte a necessità connesse a “picchi” di produttività non considerabili regolari o definitivi.


Va poi considerato che l’interprete non può esimersi dal valutare il riflesso della diversa disciplina dei rinnovi (successive assunzioni  con contratto di somministrazione), per cui opera l’esplicita esclusione dell’applicabilità dell’articolo 5 del D.Lgs n. 368/2001, sul piano del contenuto da riferire alle ragioni invocate a giustificazione delle assunzioni medesime. Se infatti il legislatore del 2003 ha allentato la disciplina che regola la successione dei contratti di somministrazione, allontanandosi in tal modo da quella prevista in relazione ai contratti a termine (vedi nota n. 8), ovvero consentendo la successiva stipulazione di contratti di somministrazione a termine anche in mancanza del rispetto degli intervalli richiesti dalle norme (articolo 5, terzo comma, D.Lgs. n. 368/2001) o addirittura senza soluzione di continuità (articolo 5, quarto comma), pare possibile concludere che la ragione giustificatrice, oltre che non straordinaria, non debba neppure essere intrinsecamente temporanea.


Non parrebbe avere senso richiedere la temporaneità della ragione di applicazione delle forme contrattuali in parola e poi disinnescare esplicitamente la disciplina sanzionatoria nell’ipotesi di una successione di stipulazioni a termine in violazione di quanto previsto dalle norme del D.Lgs 368/2001, considerato, per altro, generalmente applicabile. Da queste considerazioni è lecito dedurre e ribadire la necessità di concentrare l’attenzione sui requisiti di temporaneità (e di specificità) che secondo l’orientamento prevalente dovrebbero tuttora caratterizzare la motivazione giustificatrice del ricorso al contratto a termine così come quello al contratto di somministrazione a tempo determinato.


3. La verifica da parte dell’organo giudicante della effettiva temporaneità dell’esigenza produttiva che deve essere soddisfatta


Nel passare da un sistema in cui le ipotesi che legittimavano il ricorso ai contratti in parola attraverso una rigida elencazione di fattispecie ben circostanziate ad un sistema “aperto”, è venuto meno sia per quanto riguarda il contratto a termine sia per quanto attiene a quello di somministrazione a tempo determinato, ogni esplicito riferimento legale alle caratteristiche di temporaneità delle ragioni sottostanti che avevano portato alla stipula dell’una o dell’altra tipologia di contratti. Nella discussione dottrinale attualmente in corso in riferimento alle caratteristiche ed alla precisa definizione delle motivazioni che inducono il datore di lavoro ad utilizzare queste forme contrattuali, la caratteristica di temporaneità che informa la situazione che a sua volta porta all’assunzione di personale attraverso l’impiego di tali forme contrattuali, tende in ogni caso a porsi sullo stesso piano del requisito di specificità (su cui si veda oltre) e ad assumere un ruolo di limite interno destinato a delimitare in senso restrittivo l’ambito operativo del legittimo ricorso al rapporto contrattuale a termine.


Del requisito della temporaneità ne esistono diverse accezioni: ad una temporaneità a carattere temporale-ontologico, al cui riferimento la caratteristica della temporaneità coincide e si sovrappone alla imprevedibilità della causale sottostante (in altre parole: il verificarsi di un evento di per sé imprevedibile causa una situazione caratterizzata dalla temporaneità e transitorietà la cui soluzione può essere affrontata ricorrendo alla stipula di rapporti lavorativi a termine), si affianca una concezione della temporaneità di tipo logico, per la quale essa si sostanzia “nello sviluppo logico della premessa della causalità del termine”, il che significa che la temporaneità della situazione che si è venuta a creare dipende da un evento transitorio le cui conseguenze si esauriranno nel tempo secondo una propria dinamica interna. A queste due concezioni della temporaneità si contrappone una concezione di temporaneità di tipo contingente, secondo la quale è sufficiente che la temporaneità connoti e, di volta in volta, si inserisca in modo dinamico nella scelta organizzativa dell’imprenditore perché la scelta di affrontarne le conseguenze autorizzi l’impiego dei contratti in commento. In questo caso la connotazione di temporaneità della situazione contingente emerge come un portato della volontà del datore di lavoro che, nell’autonomo esercizio della propria attività economica privata, è libero di procedere alla configurazione che ritiene maggiormente conveniente le diverse posizioni lavorative che compongono l’organizzazione della propria azienda. Si tratta, indubbiamente, di una accezione caratterizzata da una notevole “decisione”, che viene talora accentuata dalla necessità, per il datore di lavoro, di fornire prove tangibili in merito alla impossibilità di fare fronte alla situazione che si è venuta a determinare attraverso l’assunzione di lavoratori a tempo indeterminato, quale conditio sine qua non per l’apposizione del termine di intesa (sulla falsariga di quanto accade nella verifica del giustificato motivo oggettivo).


Va comunque segnalato che ci si trova di fronte a prospettazioni non compatibili con l’attuale assetto del diritto positivo, in special modo con le disposizioni relative alla somministrazione di manodopera. Su di un piano di maggiore genericità, se per ogni richiesta di giustificazione sostanziale ed oggettiva all’imprenditore dovesse valere come “extrema ratio”, dovrebbe ritenersi violato il fondamentale principio posto dal primo comma dell’articolo 41 della Costituzione italiana, in quanto, così facendo, la libertà di iniziativa economica risulterebbe venirsi a configurare come sistematicamente posta in secondo piano rispetto ad altre e diverse ragioni, mentre è fuori di dubbio che i principi enumerati nel secondo comma della norma costituzionale (libertà, sicurezza, dignità umana) pongono dei limiti, ma non sempre subordinano alla loro realizzazione il bene protetto. In carenza di specifiche ed esplicite disposizioni legislative, l’interprete chiamato a valutare caso per caso, non può arrogarsi il diritto di irrigidire le modalità in cui si concretizzano rapporti diversi tra differenti valori garantiti costituzionalmente ma che, la Costituzione stessa lascia non del tutto definiti, secondo un ben noto e ragionevole principio di logica compromissoria. Nella specifica situazione che stiamo analizzando, a causa dell’essere venute meno le ipotesi tassative di impiego dei contratti in parola, sia quelle contenute nella Legge 230/1962, sia quelle previste dalla Legge 196/1997, delle quali il tratto della temporaneità dell’esigenza produttiva, che conduceva alla stipula di contratti a termine per potervi fare fronte, poteva essere ritenuta il minimo comune denominatore (vedi nota n. 9), il punto focale della valutazione del giudice si è trasferito sulla oggettività ed effettività delle ragioni che giustificano il ricorso a contratti di lavoro a termine, essendogli inibito esercitare azione di verifica su ogni altro elemento (vedi nota n. 10). La considerazione in base alla quale il carattere di temporaneità sarebbe strutturalmente necessario al fine di giustificare l’eccezionalità del termine, in quanto elemento distintivo tra la ragione alla base di quest’ultimo e quella alla base del contratto a tempo indeterminato, non pare essere rilevante. Non è infatti la diversità della causa sottesa all’uno o all’altro tipo di contratto quella che distingue il contratto a tempo determinato da quello a tempo indeterminato, ma bensì è la necessità di una giustificazione in sé, cosi come ben dimostra la disciplina della somministrazione di manodopera, per la quale il rapporto tra la fissazione di un termine cronologico e tempo indeterminato, si presenta capovolto (vedi nota n. 11).


Non sembrerebbe neppure fattibile il sostenere l’esistenza del requisito della temporaneità sulla base delle disposizioni, peraltro caratterizzate una estrema ampiezza del perimetro applicativo, in materia di contratto a termine. Di valore ancora minore sarebbe, se considerato in questa prospettiva, un ragionamento basato su di una sorta di restrizione implicita riferito a quanto disposto dall’articolo 1, comma primo, del D.Lgs. n. 368/2001, fondato sulla concreta esistenza della “clausola di non regresso” prevista dalla già più volte citata Direttiva: “l’applicazione del presente accordo non costituisce un motivo valido per ridurre il livello generale di tutela del lavoratore”. Si tratta di una prospettiva in un certo qual modo carica di insidie, che in maniera graduale ha la possibilità di minacciare di incidere in modo particolarmente pesante sulle modalità di interpretazione degli articoli n. 1 e n. 5 del decreto. In realtà, tuttavia, le clausole a contenuto di “non regresso” richiedono una valutazione a carattere complessivo, che non si può esimere dalla ratio generale della Direttiva in parola (e del conseguente accordo): scambiare la tutela con la flessibilità (vedi i punti 5° e 6° della Direttiva ed i punti 3° e 11° dei “considerando” dell’accordo). La Corte Costituzionale, con sentenza n. 51/2000 in riferimento alla ammissibilità del referendum, a ritenuto opportuno e doveroso riconoscere al legislatore la possibilità di apportare modifiche “in peius” l’apparato legislativo vigente, fermo restando il rigido divieto di scendere al di sotto del livello garantistico stabilito dalla Direttiva. Obiettivo cogente della revisione della disciplina, alla base del quale si è costituito l’obiettivo, proprio della Direttiva, è quello di incrementare le possibilità di costituzione di posti di lavoro .


Alla carenza di riferimenti normativi a favore si deve considerare la consistenza riferimenti normativi contrari all’esistenza di contemporaneità, quale, ad esempio, l’articolo 10, comma 7, del D.lgs. n. 368/2001, che provvede a definire in modo specifico ed inequivocabile, le occasioni di lavoro definibili quali “necessariamente”  a termine scomputandole dal conteggio da realizzarsi per realizzare il rispetto del limite quantitativo ammesso. La conseguenza di ciò è che per le altre possibilità di occupazione, che a loro volta si ritrovano all’interno di quel conteggio, il carattere consistente nella temporaneità non assume un ruolo essenziale.


Non è poi da trascurare il contenuto della Circolare ministeriale del 1° agosto 2002, n. 42, ai sensi della quale “nella disciplina delineata dal decreto legislativo appare superato l’orientamento volto a riconoscere la legittimità dell’apposizione del termine soltanto in presenza di un’attività meramente temporanea, così come, d’altronde, sono superati i caratteri della straordinarietà, eccezionalità ed imprevedibilità propri delle precedenti ragioni giustificatrici …. Alla stregua della nuova disciplina legale, la temporaneità della prestazione è semplicemente la dimensione in cui deve essere misurata la ragionevolezza delle esigenze tecniche, produttive o sostitutive poste a fondamento della stipulazione del contratto a tempo indeterminato”.


Tale circolare del Ministero stata in un momento più recente affiancata, dal punto di vista della somministrazione di lavoro, dall’altra Circolare ministeriale datata 22 febbraio 2005, che ha chiarito in via definitiva come il termine della somministrazione non necessariamente debba dipendere dall’urgenza di venire incontro ad una esigenza produttiva caratterizzata da fattori temporanei o, addirittura, straordinari dell’utilizzatore della manodopera temporanea, ma si trova semplicemente a costituire “la dimensione in cui deve essere valutata la ragionevolezza delle esigenze” che si sono assunte a titolo di ragioni giustificatrici del contratto.


Da quanto sopra esposto necessariamente si deve riconosce come discenda la conclusione secondo cui le ragioni sostanziale richieste per l’utilizzo di un contratto a termine non sono in grado di non coincidere con “le ragioni che trovano (la propria) giustificazione in esigenze (a carattere) aziendale, rinvenibili nelle scelte (a carattere) organizzativo proprie del datore di lavoro”.  Tale coincidenza, che per taluni si può risolvere nell’esistenza “di una qualsiasi ragione non arbitraria che renda preferibile in concreto il contratto a termine”, essendo considerata come tale una “ragione individuata dall’utilizzatore in base a criteri di normalità tecnico-organizzativa”.


In particolare, tutto ciò sta a significare che il giudice sarà tenuto a valutare attenta,mente, anche se non entrando specificamente nel merito delle decisioni a carattere organizzativo volta per volta assunte dall’imprenditore, dell’esigenza, così come appare ragionevolmente al momento in cui si verifica l’assunzione, o, eventualmente, l’utilizzazione, del soggetto prestatore, senza, ovviamente, giungere a tenere in considerazione, i successivi sviluppi intesi nel senso della sopravvenuta stabilizzazione dell’esigenza produttiva stessa. In altre parole, non sarà ovviamente lecito fare carico al datore di lavoro di non avere prestato attenzione ai requisiti di oggettività e ragionevolezza che vengono richiesti, per esempio nell’ipotesi nelle quali motivazioni a carattere temporaneo tendono a trasformarsi, in un momento successivo, in esigenze di disponibilità a regime di forza lavoro a causa della stabilizzazione delle esigenze produttive. Tanto più che la stabilizzazione di esigenze di lavoro in parola è affidata, come con una certo frequenza è soluto avvenire sul piano del sistema di mercato e dell’economia, ad elementi di contesto futuri e non suscettibili di una effettiva azione di controllo.


4. I caratteri di specificità e di specificazione propri della” ragione giustificatrice”


Nel contesto della disciplina normativa propria del contratto a termine, l’articolo 1, comma 2, del D.Lgs. 368/2001 prevede che debba esplicitamente essere definita la “specificazione” delle ragioni in grado di portare una reale giustificazione (“l’apposizione del termine è priva di effetto se non risulta …. Da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma primo”) dell’esigenza della costituzione di contratti a termine definito. L’articolo numero 21, primo comma, lettera c), del D.Lgs n. 276/2003, prevede che il contratto di somministrazione sia stipulato in forma scritta e debba necessariament6e contenere, tra altri e diversi elementi, “ i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o (eventualmente) sostitutivo di cui ai commi terzo e quarto dell’articolo 20”. Così come è facilmente deducibile dal tenore letterale delle disposizioni testè richiamate, né la disciplina del contratto di lavoro a termine né quella relativa alla somministrazione di manodopera richiede in maniera esplicita e dettagliata la qualificazione specifica delle motivazioni sottostanti la stipula di tali varietà contrattuali. Per quanto si riferisce al contratto a termine, la sua specificazione con modalità scritte, nulla inferisce con il contenuto specifico della ragione stessa che ha condotto alla scelta di tale forma contrattuale (vedi nota n. 12). Il fatto di richiedere una specificazione sul piano della forma non necessariamente significa che venga richiesta una dettagliata specificità della ragione che ha condotto alla scelta della fattispecie contrattuale sotto il profilo dei contenuti: la ratio della specificazione non si sovrappone con la ratio della richiesta di specificità. In assenza di specificazioni con cui sul piano normativo il legislatore abbia dato indicazioni all’interprete (ed a titolo di esempio della situazione sopra adombrata, può essere indicata la fattispecie del contratto di “lavoro a progetto”, contratto certamente da classificare tra il novero di quelli a termine, per il quale, tuttavia, va tenuto soprattutto presente il contenere, contrattualmente parlando, l’aggettivo “specifico” che deve essere riferito però al progetto, o programma, da svolgere) la specificazione per iscritto è parte del requisito formale  ed assume una valenza di garanzia essenzialmente sul piano formale e procedurale, rendendo possibile al giudice, nel novellato contesto normativo, la verifica sulla effettività e non pretestuosità delle ragioni che stanno a giustificare la scelta delle forme contrattuali a termine.


La richiesta della specificità delle ragioni che hanno condotto alla scelta della particolare forma contrattuale è invece destinata ad incidere sul requisito di sostanza, giacché trasforma in maniera surrettizia la clausola di carattere generale contenuta nell’articolo 1, comma primo, in una clausola a lettura obbligatoriamente restrittiva, il che si rivela in palese contrasto con il significato complessivo di tutto il D.Lgs. 368/2001.


L’intendere la specificazione sul piano formale come caratteristica di specificità essenziale e sostanziale ha dunque la valenza di inserire nella summa disciplinare delle forme contrattuali a termine un elemento che non solo non è previsto dalla legge ma nemmeno dalla Direttiva europea che la legge intende porre in attuazione, il che contrasta, inoltre, con l’assetto legislativo attualmente vigente. La medesima tassativa ed esplicita enumerazione dei divieti verrebbe a trovarsi priva di un senso comune nel caso in cui ai limiti esterni di applicazione dovessero concorrere limiti interni (la specificità e la temporalità), lasciati all’incertezza delle diverse interpretazioni che, prima le parti, e poi il giudice ne danno.


Il sostenere la necessità di queste ulteriori ed esplicite limitazioni si troverebbe, in ultima analisi, in palese contrasto con la ratio della riforma dell’istituto, che chiaramente si trova a consistere nell’allargamento della possibilità di ricorso alle varietà contrattuali a termine, coerentemente con l’obiettivo di promuovere la diffusione dell’occupazione, obiettivo, tra l’altro, costantemente perseguito dalla legislazione italiana ed europea in tutto il corso dell’ultimo ventennio.


I ragionamenti che sono stati testé svolti, anche se limitati e circoscritti alla varietà del contratto di lavoro a termine, possono avere, a maggior ragione, una propria validità per quanto attiene al contratto di somministrazione di manodopera a tempo determinato, mancando per esso l’obbligazione legislativa della “specificazione” in senso formalistico della causale che motiva l’adozione di tale tipologia contrattuale. L’articolo 21, comma primo, per altro più volte già citato in queste righe, si limita, infatti, a prevedere il fatto che il contratto di somministrazione “contiene … le ragioni” (si tratta del contenuto della lettera c del primo comma dell’articolo 21), unitamente alla “data di inizio e la durata prevista del contratto” (è quanto stabilisce la lettera e del primo comma dell’articolo 21). Il significato di tutto ciò consiste nel fatto che “i riferimenti alle causali giustificati9ve … non sono generici se rispecchiano effettivamente le ragioni che si sono presentate e che consentono al lavoratore di comprendere la corrispondenza fra le necessità aziendali e la sua assunzione (la citazione di cui sopra è tratta da Tribunale di Torino, 26 maggio 2009).


Dalle ragioni sopra svolte ne consegue che non ha neppure senso porsi la domanda se le motivazioni che hanno condotto ad operare la scelta nel senso del contratto a termine, indicate per iscritto, possano o meno risolversi nella pura e semplice riproduzione del dettato legislativo o di eventuali clausole di natura contrattuale derivate dal Ccnl, in quanto il controllo in relazione alla ragionevolezza delle medesime implica necessariamente la valutazione del loro essere il portato di legittime e genuine esigenze.


5. In questo contesto quale è il ruolo che va attribuito alla contrattazione collettiva?


Le causali giustificatrici della possibilità di adottare le diverse tipologie di contratti di lavoro a termine, o genericamente di somministrazione, vedono tutt’ora le previsioni derivanti dalla contrattazione contrattuale collettiva giocare un ruolo predominante, soprattutto nel caso in cui si prendano in considerazione quelle che già sono state individuate nell’ambito della fattispecie rappresentata dal contratto a termine (vedi nota n. 13) che, i virtù del rinvio operato dall’articolo 20, quarto comma, devono ritenersi pienamente applicabili anche al contratto di somministrazione a tempo determinato.


Chi scrive non si trova a condividere la tesi propugnata da chi ritiene che, in conseguenza dell’abrogazione dell’articolo 23, della Legge n. 56/1987 (operata dal D.Lgs. n. 368/2001, articolo 11, comma primo), la delega rilasciata in bianco a favore della contrattazione collettiva sia da ritenersi revocata e completamente sostituita da altre tipologie di deleghe, come, per esempio quella di specificare i limiti quantitativi e di individuare le modalità di esercizio del diritto di precedenza nell’ambito delle procedure di riassunzione (vedi nota n. 14).


È comunque possibile affermare che la delega in questione diventa sostanzialmente inutile, dandosi il caso di assorbimento da parte della clausola contenuta nel contesto dell’articolo n. 1 del D.lgs. n. 368/2001 nella sua generalità, di ogni e qualsivoglia previsione al riguardo. In ultima analisi si assiste allo svuotamento di quanto disposto dalla norma di cui al citato articolo 23, la cui “ratio” , che consiste nel consentire eventuali utili integrazioni all’elenco tassativo di cui alla Legge n. 230/1962, si riscontra trovarsi a riemergere in modo significativo oggi, nel contesto della disciplina afferente la somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, segnatamente nell’ambito dell’articolo 20, comma terzo, lettera i) (vedi nota n. 15).


L’abrogazione dell’articolo n. 23 deve quindi essere interpretata come una constatazione del fatto che nella rinnovata situazione non è più possibile affidare ai contratti collettivi di lavoro una funzione derogatoria in riferimento all’individuazione di ipotesi di legittima e consentita stipula di contratti a termine, in quanto oggi la deroga ha perduto la sua funzione estensiva.


Ciò tuttavia non vuol dire che il contratto collettivo comunque e tuttora individuare ipotesi di fattispecie consistenti in assunzioni a termine, essendo semplicemente venuta a mancare la necessità della sua “mediazione “ rispetto ai privati. Non vi è contestazione sul fatto che “la contrattazione collettiva può fare quello che il datore può fare da solo”. Sotto questo punto di vista il D.Lgs. n. 368 ha operato nel senso di mettere sullo stesso piano l’autonomia collettiva e quella individuale nel contesto della possibilità di ricorrere alla specifica tipologia contrattuale. Le stesse decisioni assunte dal tribunale di Torino valgono a dimostrare che le ipotesi contrattualmente previste possono vale in quanto “elemento rafforzativo della tenuta legale dell’apposizione del termine”. Ciò è tanto vero da consentire l’affermazione secondo cui, rispetto alla clausola generale rico0mpresa dall’articolo 1, del D.Lgs 368, ogni previsione a carattere collettivo dovrà essere ritenuta specifica, prescindendo dal suo effettivo contenuto e dal nesso sussistente con l’esigenza aziendale.


Peraltro ancora in vigenza della Legge del 1962 l’ampiezza della delega attribuita alle parti sociali portava ad ammettere la sussistenza della possibilità di individuare in astratto le condizioni che autorizzassero il ricorso ad assunzioni a termine in quanto il legislatore aveva ritenuto che la valutazione operata da associazioni sindacali particolarmente qualificate costituisse una sufficiente garanzia di legalità unitamente al fatto che l’ipotesi di ricorso ad eventuali assunzioni a termine trovava un limite nell’imposizione di un tetto al loro numero (vedi in merito nota n. 16).


Di conseguenza, così come la privata autonomia individuale, ora anche l’autonomia collettiva può essere ritenuta esentata “dalla necessità di individuare ipotesi specifiche di collegamento fra i contratti e le (particolari) esigenze (di funzionamento delle organizzazioni) aziendali o di riferirsi a condizioni oggettive di lavoro o finanche soggettive dei (singoli)  lavoratori (vedi in merito nota n. 17).


Dal ragionamento sin qui svolto discende la legittimità e correttezza di quei patti individuali che, put non ponendosi nella veste di un ulteriore livello di specificazione della clausola generale, si limitano a riprodurre, anche riportandole fedelmente, le previsioni collettive, che già realizzano in sé la funzione di individuare la ragione sostanziale legittimante la particolare scelta contrattuale. La legge non prevede che in ogni caso debba essere presente ed esplicitata una indicazione suppletiva e particolare delle ragioni da parte dei soggetti privati, costruite sulla presa d’atto delle particolari e specifiche esigenze che si manifestano nell’ambito territoriale in cui verranno utilizzate le forme contrattuali definite; ben potendo, invece, i soggetti di natura privata, lasciare completamente spazio, così come accadeva vigente la Legge n. 230/1962, a quanto disposto e dettato dalla contrattazione collettiva.


In considerazione di quanto si è sopra osservato circa la non sussistenza di limitazioni interne del requisito della temporaneità e della necessaria presenza della causale, non è possibile, infine, essere ritenuto nella sfera dell’ammissibilità una qualche azione di controllo da parte del giudice finalizzato alla valutazione, realizzata attraverso l’impiego di questi (ritenuti necessari) criteri di giudizio delle causali collettive. La legittimità del ricorso al contratto a termine da parte dei soggetti privati deve, al contrario, essere affermata e ribadita in ogni circostanza in cui sussistano ragioni effettive (e ovviamente non viziate da elementi pretestuosi), oggettive (ovvero per le quali non siano rinvenibili elementi di unilaterale arbitrarietà) e connesse in modo dinamico con le necessità operative e/o produttive aziendali indicate esplicitamente nel contratto individuale, anche per il tramite di un opportuno rinvio al contratto collettivo di settore (in proposito, per la verifica di una posizione parzialmente dissonante da quella esposta, vedi nota n. 18).


Caratteri di temporaneità e di esplicita specificità, quindi, non vanno ritenuti parametri rigidi, assoluti ed inderogabili, non essendo richiesti ne dalla normativa interna italiana né da quella europea, ed essendo, tra l’altro, contraddetti, nella loro visione assolutistica, da una attenta lettura effettuata seguendo criteri di valutazione sistematico-evolutivi dell’attuale assetto legislativo. Potranno, invece, valere come elementi intermedi logici, finalizzati alla dimostrazione, in relazione ai concreti elementi causali, caratterizzati, ovviamente, da un elevato tasso di variabilità caso per caso, della ragionevolezza e dunque della legittimità delle scelte contrattuali operate.


Passando poi, rapidamente, in chiusura, al livello di contrattazione proprio, esso può, indifferentemente essere quello nazionale o quello aziendale, così come hanno avuto modo ed agio di ribadire le Sezioni riunite della Corte di Cassazione con riferimento all’articolo 23, della legge del 1987 (vedi Nota n. 19).


6. Modalità della disciplina dei rinnovi e delle proroghe contrattuali in funzione delle recenti modifiche introdotte dalle Leggi n. 247/2007 e 133/2008 all’assetto del contratto a termine


L’articolo 22, comma secondo, periodo primo, del D.Lgs. 2003 esclude espressamente la possibilità di applicare la disciplina del lavoro a termine nelle fattispecie previste dall’articolo 5, commi terzo e seguenti del D.Lgs. n. 368/2001 (vedi nota n. 20). In tal modo viene radicalmente risolto il problema della possibile computabilità dei periodi di attività lavorativa prestati in regime di somministrazione a tempo determinato ai fini del raggiungimento del tetto di 36 mesi introdotto dalla Legge n. 247/2007 (con l’aggiunta dei comuni 4-bis e seguenti del richiamato articolo 5). Peraltro il meccanismo del computo in modo indiscriminato, ma prevede a titolo di requisiti un’identità di soggetti (in altre parole il rapporto di lavoro oggetto di considerazione deve essere intercorso tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore) ed una identità di oggetto (nel senso che il lavoratore deve svolgere mansioni equivalenti). Va inoltre tenuto conto del fatto che “conditio sine qua non” per la possibilità di applicare il tetto massimo è l’esistenza di una relazione o, eventualmente, di una sequenza di relazioni di natura contrattuale tra due soggetti, mentre non si può non riconoscere che quella sussistente tra l’utilizzatore ed il prestatore somministrato è una mera relazione di fatto, anche se presupposta dai due contratti che la presuppongono: quello di natura commerciale di somministrazione di manodopera (che è quello che sussiste tra agenzia ed impresa utilizzatrice) e quello di lavoro vero e proprio (che, invece, è quello che intercorre tra agenzia di somministrazione e prestatore). La motivazione che sta alla base di tale esclusione è ovvia: la somministrazione di manodopera a tempo determinato è strutturalmente finalizzata a creare frequenti e ripetute opportunità di lavoro a favore dei prestatori in forza all’agenzia ed inviati presso l’utilizzatore (in proposito, vedi nota n. 21). Nel caso in cui i periodi lavorati a termine venissero computati in capo all’utilizzatore, in modo tale da pervenire, in caso di supero del periodo di 36 mesi, alla trasformazione del rapporto lavorativo da lavoro a termine a lavoro a tempo indeterminato, presumibilmente in caso di ripetuta prestazione (formalizzata attraverso la stipula di altrettanti contratti di somministrazione) da parte di un medesimo lavoratore, si arriverebbe a contraddire lo scopo stesso dell’istituto in questione, che è quello di rendere possibile e lecito l’utilizzo di manodopera in maniera “autonoma”, ovvero slegata dalle vicende soggettive inerenti le formalità del contratto di lavoro. In tal senso non è un caso se il lavoratore somministrato non entra nel calcolo dell’organico del soggetto utilizzatore.


Ma non basta: se il “tetto” riguardasse il rapporto del lavoratore somministrato, verrebbe a rientrare nell’ambito della responsabilità del soggetto somministratore verificare di volta in volta la riutilizzabilità del singolo prestatore, pena la produzione di un effetto sfavorevole per il soggetto utilizzatore (ovvero l’obbligo di assunzione a tempo indeterminato del lavoratore somministrato), al fine di evitare la trasformazione del rapporto lavorativo in capo ad un soggetto cui non è in alcun modo attribuita la scelta del prestatore stesso, il quale viene piuttosto, passivamente “inviato” a prestare la propria opera in esecuzione del contratto di somministrazione stipulato a monte tra somministratore e utilizzatore. In altre parole, sarebbe come ammettere che l’utilizzatore possa essere assoggettato all’obbligo di assumere a tempo indeterminato il prestatore sulla base ed in forza non di una violazione di precetti legislativi, ma di un errore di calcolo altrui, operando la sanzione (consistente nell’obbligo di assunzione a tempo indeterminato) in maniera del tutto svincolata dalle connesse responsabilità. Tale conclusione viene ad essere ulteriormente confermata dalla constatazione secondo cui il ripetuto invio del lavoratore somministrato presso un medesimo utilizzatore, può essere la conseguenza di, come peraltro è già previsto dalla Legge n. 196/1997,  un rapporto lavorativo a tempo indeterminato con l’agenzia di somministrazione: dal che ne consegue che non si vedrebbe il senso di prevedere il computo dei diversi periodi lavorati a termine, e la conseguente sanzione consistente nell’obbligo di assunzione a tempo indeterminato del lavoratore somministrato, in capo all’utilizzatore. Lo stesso ragionamento può essere fatto nel caso del computo dei periodi a termine lavorati in esecuzione dell’obbligazione contrattuale stipulata con il somministratore. In questo caso, anzi, l’effetto sfavorevole della non assumibilità oltre i 36 mesi nei confronti del somministratore sarebbe accentuato dal fatto che, a prescindere dal soggetto utilizzatore delle risorse lavorative, il tetto verrebbe tanto prima raggiunto quante più occasioni di lavoro riuscisse ad esperire l’agenzia.. anche in questo caso, quindi, si verrebbe a riproporre la non compatibilità dell’istituto del computo dei periodi lavorati con lo scopo della somministrazione.


Speculare alla disciplina delle successive assunzioni è quella della proroga: l’articolo 22, del D.Lgs. 276/2003 stabilisce per la proroga del contratto di somministrazione a tempo determinato, una disciplina differenziata rispetto a quella prevista dall’articolo 4 del D.Lgs. n. 368/2001 in materia di proroga del contratto a termine. Per quest’ultima opera in vincolo di durata massima complessiva pari a tre anni ; per il contratto di somministrazione, sempre prevedendosi il consenso del prestatore e l’atto in forma scritta, “il termine iniziale può essere prorogato … nei casi e per la durata del contratto collettivo applicato dal somministratore” (vedi nota n. 22).


Va, in conclusione, segnalato che secondo la tesi propugnata da una parte della dottrina la disciplina speciale della proroga non avrebbe valore nell’ipotesi di contratto a termine stipulato in funzione di un contratto di somministrazione a tempo indeterminato, per cui, così come prevede il primo comma dell’articolo 22, del D.Lgs. 276/2003, la relativa proroga dovrebbe intendersi come soggetta alla disciplina generale stabilita dall’articolo 4 del D.Lgs. n. 368/2001


Note.


1) D.Lgs n. 276/2003 articolo 20, commi 4 e 5


4. La somministrazione di lavoro a tempo determinato e’ ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore. La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato e’ affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla

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