Operazioni straordinarie nel mirino dell’Agenzia delle Entrate: una diversa lettura da parte di Assonime


Toni critici dell’Associazione italiana tra le società per azioni verso alcune recenti posizioni assunte dall’Amministrazione finanziaria in materia di riorganizzazioni societarie. La circolare 12 aprile 2007, numero 20, commenta, non condividendole, le risoluzioni nn. 56/E, 57/E e 58/E del 22 marzo 2007, in cui i tecnici dell’agenzia delle entrate adottano soluzioni restrittive in risposta alle istanze dei contribuenti, privilegiando il dettato normativo codificato dall’art. 37-bis, D.p.r. 29 settembre 1973, n. 600.


 


SCISSIONI SOCIETARIE FUNZIONALI A CESSIONI DI QUOTE SOCIETARIE


 


La posizione dell’agenzia delle entrate


Nell’interpretazione costante dell’amministrazione finanziaria (ed in alcuni casi anche del comitato consultivo per la disapplicazione delle disposizioni antielusive) la scissione societaria va considerata elusiva se da essa consegue l’effetto di trasformare la cessione dell’azienda in cessione delle relative partecipazioni sociali.


Nelle risoluzioni nn. 56/E e 58/E l’Agenzia delle Entrate, in risposta a due istanze di interpello presentate ai sensi dell’art. 21, comma 9, della legge 30 dicembre 1991, n. 413, si è pronunciata in merito ai riflessi sul piano della normativa antielusiva di altrettante operazioni di scissione societaria, giudicate entrambe in linea con la disciplina del citato art. 37-bis del D.P.R. n. 600.


Tali operazioni – di per sé diverse quanto a struttura e finalità perseguite nello specifico dai rispettivi promotori – hanno ricevuto l’avallo dell’Amministrazione finanziaria sulla base di considerazioni pressoché identiche circa le condizioni che devono essere necessariamente rispettate affinché una scissione possa essere considerata non elusiva.


In estrema sintesi, le scissioni prospettate dagli istanti si caratterizzano,



  • in un caso, per il trasferimento delle due unità immobiliari posseduti dalla scissa (che si estingue) ad altrettante società beneficiarie neo costituite e,

  • nell’altro, per il trasferimento del compendio immobiliare ad una beneficiaria neo costituita con il mantenimento in capo alla scissa del ramo aziendale.

Prescindendo dall’esame delle caratteristiche tecniche delle operazioni prospettate, ASSONIME si sofferma sui requisiti che l’Amministrazione finanziaria considera essenziali affinché operazioni di tale genere non vengano tacciate di elusività.


In entrambe le suddette risoluzioni, l’Agenzia delle Entrate pone, essenzialmente, come conditio sine qua non per l’approvazione dell’interpello “antielusivo” di cui alla legge n. 413 del 1991, il fatto che le operazioni di scissioni non risultino funzionali al disegno di dismettere le partecipazioni delle società beneficiarie e/o delle scisse.


Tale condizione, secondo l’Agenzia, viene rispettata nelle fattispecie esaminate e, quindi, i plusvalori relativi agli immobili trasferiti dalle società scisse alle società beneficiarie, “resi provvisoriamente latenti dall’operazione in questione, concorreranno a formare il reddito secondo le ordinarie regole impositive vigenti al momento in cui gli stessi immobili verranno ceduti o assegnati ai soci”.


Viceversa, secondo quanto segnatamente osservato nella risoluzione n. 58/E, relativa alla seconda delle accennate fattispecie, “l’operazione di scissione potrebbe assumere … valenza elusiva qualora fosse preordinata alla successiva cessione delle quote della società scissa o della società beneficiaria, con l’esclusivo fine di spostare la tassazione dai beni di “primo grado” (il ramo aziendale ovvero gli immobili) ai beni di “secondo grado” (le partecipazioni), soggetti ad un più mite regime di tassazione …Eventuali profili elusivi, a parere della scrivente, potrebbero … rinvenirsi nella successiva cessione delle quote della società scissa. … l’operazione di riorganizzazione societaria rappresenterebbe, nella suddetta ipotesi, solo una fase intermedia di un più complesso disegno unitario finalizzato alla creazione di una mera società <<contenitore>>, la società scissa, destinata ad accogliere il ramo operativo dell’azienda da far circolare, successivamente, sotto forma di partecipazioni. In tal modo i soci persone fisiche beneficerebbero del meno oneroso regime di tassazione sui capital gains rispetto a quello ordinario di tassazione sulle plusvalenze ai sensi dell’articolo 86 del TUIR”.


Viene, in sostanza, considerato elusivo il comportamento operativo finalizzato a realizzare la cessione del bene primario attraverso il trasferimento di partecipazioni anziché attraverso la diretta cessione del bene stesso e ciò non solo con riferimento alle ipotesi in cui il bene di “primo grado” sia un immobile, ma anche qualora esso sia un’azienda.


 


Critica di ASSONIME alla tesi ministeriale


Tali affermazioni suscitano, a parere della circolare n. 20 dello scorso  mese di aprile, talune perplessità.


In primo luogo, il documento predisposto dall’ufficio studi dell’associazione richiama  alcuni pronunciamenti del Comitato consultivo per l’applicazione delle norme antielusive che ha ritenuto non elusive operazioni di scissione che realizzano uno “spin-off” immobiliare, laddove si prevede la successiva cessione di quote non della beneficiaria immobiliare, ma della scissa operativa (cfr. pareri n. 19 del 28 settembre 2005 e n. 40 del 3 novembre 2005).


In ogni caso – prosegue la circolare in commento – deve essere evidenziato come sia del tutto consono alla natura ed alle finalità tipiche della scissione societaria il suo essere “un’operazione propedeutica ad una cessione di azienda, attuata ad esempio mediante la scissione di un’azienda ad una beneficiaria nuova, le cui azioni vengono poi vendute ad un distinto gruppo” (cfr. principio contabile OIC 4, Fusione e scissione, 2007, p. 46).


In altri termini, la separazione del patrimonio aziendale tramite scissione è, il più delle volte, un passaggio necessario per venire incontro, ad esempio, alle istanze del soggetto acquirente che è interessato ad acquisire alcuni settori dell’azienda e non la sua interezza o, viceversa, per tenere conto delle esigenze del soggetto alienante che intende conservare per sé la proprietà di alcuni rami d’impresa (1).


D’altronde, dal vigente ordinamento non sembra desumibile alcun principio generale che contrasti l’utilizzo di tale strumento per perseguire le suddette finalità economiche.


Al contrario, proprio in ambito tributario, il legislatore del TUIR riconosce espressamente la legittimità delle operazioni dirette al realizzo – in esenzione fiscale (oggi, parziale) – dei plusvalori insiti nei beni di “primo grado” (ed, in particolare, aziende), mediante cessione delle partecipazioni nelle società che li detengono: è questo, in particolare, il caso disciplinato del comma 3 dell’art. 176 del TUIR, a norma del quale cui non rileva, ai fini dell’art. 37-bis del D.P.R. n. 600 del 1973,


          il conferimento di azienda in continuità di valori fiscali (quindi neutrale) e


          la successiva cessione della partecipazione ricevuta per usufruire della (parziale) esenzione di cui agli artt. 87 (soggetti IRES), 58 (IRPEF imprenditori individuali) e 68, comma 3, del TUIR (IRPEF persone fisiche non imprenditori).


Quanto al fatto che il regime di circolazione delle partecipazioni abbia un trattamento fiscale diverso da quello dei beni (specie immobili 1) posseduti dalle società partecipate o direttamente dai soci, non può non osservarsi che tale situazione costituisce un tratto immanente dell’ordinamento, frutto delle scelte di politica economico-fiscale perseguite dal legislatore tributario; tale situazione – e le invitabili asimmetrie impositive che ne derivano – non può di per sé costituire un indice di elusività, senza il concorso di ulteriori circostanze che attestino, oltre all’“aggiramento” degli “obblighi o divieti previsti dall’ordinamento tributario”, il carattere “indebito” del risparmio fiscale, presupposto dell’applicabilità dell’art. 37-bis del D.P.R. n. 600 del 1973.


 



CONFERIMENTO CON SCAMBIO DI PARTECIPAZIONI


 


Il regime fiscale di neutralità previsto dall’art. 177 del testo unico delle imposte dirette per i conferimenti avvenuti tramite scambio di partecipazioni di controllo è anch’esso oggetto di disputa interpretativa tra amministrazione finanziaria ed Associazione italiana tra le società per azioni.


 


La posizione dell’amministrazione finanziaria


Nella risoluzione n. 57/E, l’agenzia delle Entrate si è pronunciata in merito al caso di una holding Alfa partecipata da quattro fratelli al 25 per cento che detiene, a sua volta, una partecipazione del 28,9131 per cento nel capitale sociale di una società Beta esercente l’attività di produzione e commercializzazione di compound di PVC. La restante quota del capitale sociale della società operativa era suddivisa fra gli stessi quattro fratelli, ciascuno con una partecipazione pari al 10,1087 per cento e altre persone fisiche che detenevano complessivamente una partecipazione di poco superiore al 30 per cento.


Gli istanti avevano intenzione di conferire alla holding Alfa tutte le partecipazioni da essi detenute nella società operativa Beta, così da far acquistare a quest’ultima il controllo di Beta, al fine di garantire un più efficace esercizio dell’attività di direzione e coordinamento della società operativa.


La richiesta degli istanti riguardava, dunque, la possibilità di applicare – ai fini fiscali – all’operazione in esame, l’art. 177, comma 2, del TUIR, che disciplina lo scambio di partecipazioni attuato mediante conferimento, stabilendo, in particolare, che “le azioni o quote ricevute a seguito di conferimenti in società, mediante i quali la società conferitaria reddito,acquisisce il controllo di una società ai sensi dell’art. 2359, primo comma, n. 1, del codice civile, sono valutate, ai fini della determinazione del reddito del conferente, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento”.


In definitiva, tale disposizione che – come è noto, dopo le modifiche introdotte dal decreto legislativo 18 dicembre 2005, n. 247 si è resa applicabile anche ai soci non esercenti attività d’impresa della società “scambiata” (nel caso di specie, la società Beta) – consente di fruire di un regime di sostanziale neutralità laddove la società conferitaria mantenga il valore fiscale di iscrizione delle partecipazioni uguale a quello esistente presso i soci “scambianti”.


Al riguardo, l’Agenzia delle Entrate si è pronunciata in maniera negativa, affermando che l’art. 177, comma 2, del TUIR risponde allo spirito “di favorire le aggregazioni aziendali da parte della conferitaria allorquando la stessa assuma ex novo il controllo della società <<target>>” e, nel caso di specie, tale spirito appare violato in quanto il conferimento delle azioni della società operativa Beta “viene effettuato da quattro soci persone fisiche che sono anche i soci della società conferitaria Alfa …”.


In termini più chiari, l’Agenzia ritiene configurabile la fattispecie di cui all’art. 177, comma 2, del TUIR, solo quando la società scalante/conferitaria e quella di cui vuole acquisire il controllo non appartengono già allo stesso gruppo: da ciò, l’Agenzia conclude che, nel caso di specie, vada applicata l’ordinaria disciplina dell’art. 9 del TUIR che configura i conferimenti come atti di realizzo “a valore normale dei beni … conferiti”.



 


Le osservazioni critiche di ASSONIME


La soluzione adottata dall’Agenzia, a parere di ASSONIME, solleva taluni dubbi interpretativi.


In linea generale,è stato puntualizzato che, da un punto di vista strettamente economico, la natura non realizzativa dell’operazione di scambio di partecipazioni si manifesta, a buon diritto, proprio nelle operazioni infragruppo, volte ad attuare il mero riassetto della governance e non già a permutare i plusvalori latenti dei beni conferiti con le partecipazioni di un’impresa societaria estranea al gruppo medesimo; caso, quest’ultimo, in cui la configurazione del conferimento come atto di realizzo troverebbe una sua reale giustificazione ai fini impositivi.


Ma prescindendo da tale considerazione, merita osservare che tanto la lettera dell’art. 177, comma 2, del TUIR quanto la ratio ad esso sottesa, sembrano deporre nel senso che la disciplina recata da tale norma si applichi indifferentemente


a)        sia alle operazioni di scambio che attuino un‘aggregazione di imprese precedentemente indipendenti;


b)        sia alle operazioni poste in essere all’interno dello stesso gruppo.


Sotto il primo aspetto, ad ASSONIME appare di tutta evidenza che l’art. 177, comma 2, in questione, non pone alcuna condizione del genere all’applicazione della disciplina da esso recata, limitandosi a richiedere che i soci della società “scalata” attuino un trasferimento di partecipazioni che complessivamente consenta alla società conferitaria/scalante di acquisire o integrare il controllo nella prima società.


Quanto al secondo profilo, è stato osservato che lo scambio di partecipazioni previsto dall’art. 177, comma 2, in esame, rientra nel novero delle operazioni straordinarie di cui al capo III del TUIR, alla stessa stregua delle operazioni di fusione, scissione e conferimento; nel novero, cioè, delle operazioni che legittimamente dovrebbero poter essere attuate anche all’interno di un gruppo per modificare gli assetti di governance, secondo le varie esigenze operative che possono di volta in volta manifestarsi.


In questo senso, ad esempio, nessuno dubita che le operazioni di fusione e di scissione – in funzione della loro configurazione e del loro ambito applicativo, riconosciuto in sede civilistica prima ancora che fiscale – siano utilizzabili non solo per l’attuazione di aggregazioni aziendali fra imprese societarie fra loro indipendenti ma anche per modificare assetti imprenditoriali fra società appartenenti al medesimo gruppo.


Non si vede, dunque – prosegue la circolare n. 20 del 12 aprile 2007 – il motivo per negare analoga valenza anche alle operazioni di scambio di partecipazioni.


Vero è che tale operazione non ha – diversamente dalla fusione e dalla scissione – un suo autonomo archetipo civilistico ma merita considerare che essa è stata introdotta nella disciplina del TUIR per estendere anche alle operazioni societarie nazionali l’istituto fiscale dello scambio di partecipazioni intracomunitario previsto dall’art. 2, lett. d) della direttiva 434/90/CE, attuata, nel nostro ordinamento, con il decreto 30 dicembre 1992, n. 544.


In questo senso, depone in modo inequivocabile l’art. 3, comma 161, lett. b), della legge delega 23 dicembre 1996, n. 662 (attuata dall’art. 5 del decreto 8 ottobre 1997, n. 358, ora trasfuso nell’art. 177 del TUIR), che, come noto, imponeva, in particolare, l’armonizzazione del regime fiscale interno delle operazioni di conferimento di aziende e di scambio di partecipazioni “con il regime [intracomunitario] previsto dal decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 544” di attuazione della citata direttiva 90/434/CEE.


E proprio nell’esaminare i principi guida di tale direttiva sono interessanti le precisazioni fornite dalla Corte di Giustizia. In particolare, nella sentenza C-28/95 (Leur Bloem) del 17 luglio 1997, la Corte UE – prendendo in esame la legislazione dei Paesi Bassi applicata ad una fattispecie del tutto analoga (si trattava, in particolare, di uno scambio di partecipazioni con cui il socio persona fisica intendeva conferire le partecipazioni di controllo in due società A e B ad una terza holding dal socio medesimo controllata) – ha affermato che “la circostanza che una stessa persona fisica, che era l’unico azionista ed amministratore delle società acquistate, divenga l’unico azionista e amministratore della società acquirente non osta a che l’operazione di cui trattasi possa essere qualificata come fusione per scambio di azioni” e ha aggiunto che “l’istituzione di una norma di portata generale che escluda automaticamente talune categorie di operazioni dall’agevolazione fiscale, sulla scorta di criteri come quelli [anzi] menzionati …, e a prescindere dal sussistere di un’effettiva evasione o frode fiscale, eccederebbe quanto è necessario per evitare una tale frode o evasione fiscale e pregiudicherebbe l’obiettivo perseguito dalla direttiva 434/90”.


 


Antonino Romano


 


Maggio 2007


 


NOTE


(1) Con riferimento all’elusività della scissione preordinata alla successiva cessione delle partecipazioni nella società (scissa o beneficiaria) che detiene gli asset immobiliari, merita, peraltro, rilevare che i beni immobili, per effetto della scissione, vengono trasferiti alla società beneficiaria (o permangono, evidentemente, in capo alla scissa) ai valori fiscali originari e non a quelli che danno luogo alla valutazione della partecipazione della stessa: pertanto essi incorporano una plusvalenza latente che sarà, comunque, soggetta a tassazione all’atto della loro cessione.


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