Nuova disciplina dei conferimenti in natura nelle società azionarie nei casi di trasformazione e fusione

ampia sintesi della prassi riguardante i conferimenti in natura

Nuova disciplina dei conferimenti in natura nelle società azionarie nei casi di trasformazione e fusione

 

Per i conferimenti in natura nelle società azionarie non è necessaria la redazione della perizia di stima, fatta eccezione per le fusioni eterogenee e le trasformazioni, particolarmente se all’operazione straordinaria partecipano sia società di persone sia di capitali.

E’ questo il principio  di massima della Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato contenuto nel documento (n. 224-2009/I) reso noto nel mese di gennaio 2010.

Nuovo regime di valutazione dei conferimenti

Il nuovo regime di valutazione dei conferimenti in natura di cui agli artt. 2343-ter, 2343-quater, 2440 e 2440-bis c.c. si applica:

– Ai conferimenti in natura effettuati in favore di tutte le società di capitali azionarie (1);

– in caso di costituzione e di aumento del capitale (2);

– a qualsiasi conferimento in natura, di beni cioè diversi dal denaro, con i limiti di legge sulle entità conferibili (3).

Il Legislatore ha inteso creare un nuovo sistema della valutazione dei conferimenti in natura in favore delle società azionarie.

La nuova disciplina, in vigore dal 30.09.2008, non si applica ai conferimenti in natura effettuati in favore di S.r.l. (4).

Il Consiglio Nazionale del Notariato, con lo Studio n. 224-2009/I, approvato il 19.11.2009, ha, dunque, dedicato un intero documento alle connesse problematiche (5).

Ma vediamo di seguito se se sia possibile applicare il nuovo regime di valutazione dei conferimenti in natura di cui agli artt. 2343-ter, 2343-quater, 2440 e 2440-bis c.c. anche a fattispecie diverse dalla costituzione di società azionarie o dall’aumento del loro capitale sociale, come nel caso di:

– fusione omogenea di società di capitali;

– fusione eterogenea cui partecipi quale incorporante o società risultante dalla fusione una società azionaria;

– trasformazione (progressiva o eterogenea) in società azionaria. 

Il caso della trasformazione

E’ stata, quindi, valutata, all’interno del suddetto studio del Notariato, l’applicabilità della disciplina introdotta dal D.Lgs. 142/2008 all’ipotesi della trasformazione.

Sia nel caso della trasformazione progressiva (ai sensi dell’art. 2500-ter, c.c.) sia in quello della trasformazione eterogenea (sulla base del consolidato orientamento dottrinale  formatosi dopo la riforma del diritto societario e con le eccezioni riguardo le società consortili e cooperative), viene richiesta la redazione di una relazione di stima.

In tale ipotesi la funzione svolta dalla relazione di stima è la seguente: La tutela della corretta formazione del capitale sociale, precisando, però, che “il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo” (6).

Il bilancio dell’ente trasformando non è comunque soggetto a revisione legale (7).

Riguardo ai “valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo” di cui all’art. 2500-ter, c.c., tale previsione si coordina con il disposto dell’art. 2343-quater c.c., che impone agli amministratori di verificare se, successivamente alla data della valutazione, si sono verificati fatti nuovi rilevanti tali da modificare sensibilmente il valore equo dei beni o dei crediti conferiti, ricorrendosi, in caso positivo, ad una relazione ex art. 2343 c.c.

In tal caso, il termine dei 30 giorni decorre, in caso di trasformazione omogenea, dall’ultimo degli adempienti pubblicitari di cui all’art. 2500, comma 2, c.c.; in caso di trasformazione eterogenea, dopo il decorso dei 60 giorni dall’ultimo di tali adempimenti, salvo che non consti il consenso dei creditori ai sensi dell’art. 2500-novies c.c..

Il caso della fusione “omogenea” con rivalutazione dei netti contabili delle società partecipanti

Nella fusione omogenea di società di capitali viene esclusa la relazione di stima ex artt. 2343 o 2465 c.c..

Tuttavia, esiste almeno un caso in cui tale valutazione è necessaria:

La fusione omogenea di società di capitali con imputazione a capitale di una somma superiore al netto contabile delle società fuse, come nel caso di disavanzo da concambio, colmato con la rivalutazione di assets aziendali o dell’intera azienda o di un suo ramo.

Non è parso che il mancato richiamo all’art. 2343-ter c.c. possa di per sé costituire un ostacolo alla sua applicazione alla fusione.

Nel caso di fusione omogenea di società di capitali con imputazione a capitale di una somma superiore al netto contabile delle società fuse, il regime alternativo assume delle connotazioni peculiari (8).

Occorre stabilire come vada conteggiato il termine semestrale per l’aggiornamento della valutazione, se con riferimento al progetto ovvero alla delibera di approvazione del progetto ovvero all’atto di fusione.

Su tale versante, viene osservato che ci si deve riferire, al fine di conteggiare il semestre di aggiornamento della valutazione, alla data di iscrizione del progetto, dovendosi poi tenere conto delle variazioni intervenute (ex art. 2343-quater c.c.) fino alla stipula dell’atto di fusione, dato che le risultanze della perizia appaiono essere elemento imprescindibile del progetto.

Anche il regime relativo alla verifica degli amministratori sull’intervento di fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione ed al deposito della relativa attestazione per l’iscrizione nel registro delle imprese deve essere adattato al procedimento di fusione.

Dall’analisi contenuta nello studio ne scaturisce che il termine finale rispetto al quale deve essere effettuato il controllo inerente all’eventuale verificarsi di “fatti eccezionali che hanno inciso sul prezzo dei valori mobiliari o degli strumenti del mercato monetario conferiti, tali da modificare sensibilmente il valore di tali beni alla data effettiva del conferimento” ovvero “fatti nuovi rilevanti tali da modificare sensibilmente il valore equo dei beni o dei crediti conferiti” coincide con la data di stipula dell’atto di fusione.

Nel caso in cui il progetto di fusione sia approvato dagli organi amministrativi o da un organo amministrativo (oltre che dall’assemblea) delle partecipanti, ai soci che rappresentino almeno il 5% del capitale viene comunque attribuita la facoltà ex art. 2440-bis comma 2 c.c.. di richiedere la presentazione di una nuova valutazione.

Tale facoltà si deve esercitare nei 30 giorni dall’iscrizione della dichiarazione di verifica degli amministratori, che avviene contestualmente all’iscrizione dell’atto di fusione.

Il caso della fusione eterogenea

Osserva, infine, il documento di studio del Consiglio Nazionale del Notariato che nella disciplina della fusione esiste un espresso richiamo alla relazione di stima ex art. 2343 c.c. operato dall’art. 2501-sexies, comma 7, c.c., allorquando, per la fusione di società di persone con società di capitali, si prevede che la relazione di stima del patrimonio della società di persone a norma dell’art. 2343 c.c. sia affidata agli stessi soggetti cui compete la stima del rapporto di cambio.

Si tratta di un’ipotesi (definita in dottrina) di fusione “eterogenea”, in cui la stima si rende necessaria per le stesse ragioni di tutela dell’integrità del capitale sociale che sono alla base della previsione di cui all’art. 2500-ter, c.c., in tema di trasformazione progressiva e che presuppongono, tuttavia, che l’incorporante o la società risultante dalla fusione siano a loro volta società di capitali (9).

La necessità della relazione di stima nella ipotesi in cui società partecipanti siano solo società di capitali rappresenta un ulteriore argomento a conferma della natura meramente modificativa della fusione (10).

Inoltre, viene osservato, sempre nello studio del Notariato, che la norma si dovrebbe applicare nelle ipotesi di fusione che comporti una trasformazione eterogenea.

Infatti, le stesse esigenze che sono alla base della previsione della necessità della relazione di stima ricorrono anche laddove di fusione (propria o per incorporazione) veda coinvolti (anche) enti diversi dalle società e l’operazione abbia come esito una società di capitali.

A tale conclusione, fa eccezione, tuttavia, il caso in cui a partecipare all’operazione di fusione sia una società consortile ovvero una società cooperativa, entrambe ricomprese nel novero dei soggetti che possono dar luogo ad una trasformazione eterogenea (11).

Riguardo la verifica se, per tali ipotesi (fusione omogenea/eterogenea), si possa fare ricorso al regime alternativo di valutazione introdotto dal D.Lgs. 142/2008 in luogo della relazione di stima ex art. 2343 c.c., dal documento del Notariato emerge che sia per la fusione eterogenea sia per quella omogenea, ciò è fattibile, ma con limitazioni ulteriori, derivanti alla inapplicabilità ai casi in cui si faccia riferimento a determinati singoli cespiti e non al complesso aziendale costituente il patrimonio della “fondenda” società di persone.

Vengono, quindi, ritenuti inapplicabili il primo comma dell’art. 2343-ter, c.c., in quanto riferito alla valutazione “di valori mobiliari ovvero di strumenti del mercato monetario” e la previsione di cui alla lett. a) del comma 2, giacché riferita al “al valore equo ricavato da un bilancio approvato da non oltre un anno, purché sottoposto a revisione legale”.

Comunque, anche se dal bilancio della società di persone sia possibile riscontrare un “valore equo”, tale bilancio non viene sottoposto a revisione legale (12).

Un’ulteriore limitazione alla applicabilità della disciplina alternativa sui conferimenti deriva dall’ultimo comma dell’art. 2501-sexies c.c.: in tal caso, infatti, la relazione ex art. 2343 c.c. viene redatta dagli stessi esperti che redigono anche la valutazione della congruità del rapporto di cambio, per cui, materialmente, non vi è spazio per ricorrere all’art. 2343-ter c.c. .

Ciò a meno che si tratti di una fusione per incorporazione comportante l’imputazione al capitale della società per azioni incorporante del patrimonio della società personale interamente o al 90% posseduta dalla prima, ipotesi nelle quali non è richiesto il rapporto di cambio e, quindi, neppure la stima del rapporto di cambio da parte degli esperti.

Oppure dell’ipotesi in cui le società partecipanti alla fusione intendano non avvalersi del disposto dell’ultimo comma dell’art. 2500-sexies, c.c., richiedendo, cioè, una relazione in forma autonoma rispetto alla la stima del rapporto di cambio oppure nel caso in cui tutti i soci delle società partecipanti, con le modalità operative del caso, rinuncino alla redazione della relazione sulla congruità del rapporto di cambio (13).

 

Vincenzo D’Andò

 

Note:

 

(1)

(S.p.A. e S.a.p.a.; aperte e chiuse; con azioni diffuse tra il pubblico in maniera rilevante e non; quotate e non; che abbiano adottato obbligatoriamente o volontariamente i criteri internazionali di redazione del bilancio o no).

 

(2)

Deliberato dall’assemblea o dall’organo amministrativo che abbia ricevuto apposita delega.

 

(3)

(Divieto di conferimenti di prestazioni di opera o servizi ex art. 2342, c.c.).

 

(4)

Quindi, la disciplina delle S.r.l. è rimasta invariata ed è regolata dagli artt. 2464, 2465 e 2481-bis c.c…

 

(5)

In particolare, la disamina del Consiglio del Notariato si è soffermata sul seguente dilemma:

Se, nonostante il silenzio del legislatore sulla possibilità di applicare il nuovo regime di valutazione dei conferimenti in natura di cui agli artt. 2343-ter, 2343-quater, 2440 e 2440-bis c.c. anche a fattispecie diverse dalla costituzione di società azionarie o dall’aumento del loro capitale sociale e indipendentemente dal condividere l’idea che si tratti di un regime alternativo di valutazione e non già di deroga alla disciplina recata dall’art. 2343 c.c. , tale regime sia applicabile anche:

– alla fusione omogenea di società di capitali, quando azionaria sia la incorporante o la società risultante dalla fusione e si imputi al capitale della stessa post fusione una somma superiore alla somma dei netti contabili delle società fuse;

– alla fusione eterogenea cui partecipi quale incorporante o società risultante dalla fusione una società azionaria;

– alla trasformazione – progressiva o eterogenea – in società azionaria. 

 

(6)

Anche se sono possibili diverse letture, comunque, viene esclusa la possibilità di ricorrere ai criteri di valutazione fissati dal legislatore in materia di bilancio di esercizio ex art. 2426 c.c..

Si consente di fare riferimento ai valori effettivi o correnti al momento della redazione della relazione.

 

(7)

Infatti, viene esclusa l’applicabilità della lettera a) del comma 2 dell’art. 2343-ter, c.c..

Quanto, invece, alla previsione di cui alla lett. b), si deve trattare valutazione redatta, da non oltre sei mesi, da un esperto indipendente e dotato di adeguata professionalità, dalla quale emergano il valore equo ed i criteri di valutazione adottati.

 

(8)

Ad esempio, si potrebbe ritenere utilizzabile nel caso di specie anche il primo comma dell’art. 2343-ter c.c., non potendosi escludere che la rivalutazione diretta a colmare il disavanzo da concambio abbia ad oggetto non già l’intera azienda facente capo alla società incorporata o ad una o a tutte le società partecipanti, bensì determinati e singoli cespiti.

Quando tali cespiti siano rappresentati da valori mobiliari ovvero da strumenti del mercato monetario nulla parrebbe opporsi in linea di principio al ricorso all’art. 2343-ter c.c..

Tuttavia, è apparsa preferibile la tesi contraria all’applicabilità alla fusione del primo comma.

 

(9)

Come viene evidenziato, nell’ipotesi dell’art. 2501-sexies, comma 7, c.c., sarebbe stato più corretto un richiamo all’art. 2500-ter, c.c., sulla relazione di stima nella trasformazione progressiva.

Viene, inoltre, rilevato come le ragioni di tutela dell’integrità del capitale sociale sussistano anche laddove la fusione (propria) riguardi esclusivamente società personali e la risultante sia una società di capitali.

 

(10)

In caso contrario la relazione di stima sarebbe comunque richiesta a prescindere dalla natura, personale o capitalistica, delle società partecipanti.

 

(11)

Infatti, viene ritenuto che nella disciplina della trasformazione la necessità della relazione di stima ex art. 2500-ter c.c. trovi un’eccezione laddove l’esigenza di tutela del capitale sociale che è alla base delle disposizioni di cui agli artt. 2343 e 2465 c.c., sia già di per sé soddisfatta dall’aver la società trasformanda soddisfatto tale requisito già prima della trasformazione, essendo soggetta alla disciplina strutturale di un tipo capitalistico anche con riguardo alla formazione del capitale sociale, con la conseguenza che, pur trattandosi di trasformazione eterogenea, gli artt. 2343 e 2465 c.c. non trovano applicazione.

 

(12)

Risulta, invece, in astratto compatibile la previsione della lett. b), poiché il riferimento alla valutazione di “beni in natura o crediti” diversi dai valori mobiliari e dagli strumenti del mercato monetario permette di ricomprendere anche il complesso aziendale costituente il patrimonio della società personale partecipante alla fusione.

In tal caso, allora, il valore attribuito al complesso di beni costituente l’azienda-patrimonio della società di persone dovrà corrispondere al “valore equo risultante dalla valutazione, precedente di non oltre sei mesi il conferimento e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione deibeni oggetto del conferimento, effettuata da un esperto indipendente da chi effettua il conferimento e dalla società e dotato di adeguata e comprovata professionalità”.

 

(13)

Le stesse considerazioni dovrebbero valere per l’ipotesi di fusione di società per azioni con alcuni degli enti previsti dalla disciplina delle trasformazioni eterogenee (in particolare, enti del libro primo e consorzi).

Invece, per aver già provveduto in sede di costituzione o aumento al rispetto della disciplina di tutela della formazione del capitale sociale – nella fusione con società consortili e cooperative non dovrebbe trovare applicazione, neppure per analogia, l’art. 2501-sexies, c.c., potendosi, semmai, considerare le stesse come fattispecie di fusione “omogenea”.

In tal caso la disciplina dell’art. 2343-ter c.c. potrebbe applicarsi, in alternativa a quella dell’art. 2343 c.c., e con i limiti esaminati con riguardo alla “fusione omogenea” laddove vi sia una imputazione a capitale della società incorporante o risultante dalla fusione di una somma superiore al netto contabile delle società fuse.

 

 

 

Vincenzo D’Andò

29 gennaio 2010

 

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