Anche le ONLUS possono produrre profitti, purché non vi sia fine di lucro e gli utili non siano distribuiti


         Le Sezioni Unite, con la sentenza n. 24883 del 9 ottobre 20087, hanno configurato la possibilità per le Onlus di produrre profitti e di conseguenza hanno statuito che una ONLUS può gestire una casa di riposo dietro adeguato corrispettivo, qualora la prestazione sia indirizzata a soggetti in situazioni di disagio fisico (non autosufficienza).Le Onlus possono gestire attività non rivolte necessariamente ai poveri e quindi farsi pagare, restando fermo il limite della distribuzione degli utili. La Suprema Corte, in particolare, sottolinea che «non appare incompatibile con il fine solidaristico di una onlus, lo svolgimento di attività dietro pagamento. Sempre che, occorre aggiungere, attraverso il pagamento non si realizzi, accanto all’intento solidaristico, anche un fine di lucro».


         Non basta: le norme sulle associazioni non profit, spiega la Cassazione, dispongono la possibilità «di perseguire finalità di solidarietà sociale quando le cessioni dei beni e le prestazioni di servizi siano dirette ad arrecare benefici a persone svantaggiate in ragione di condizioni fisiche, psichiche, economiche, sociali o familiari. Quindi, le attività possono essere considerate rientranti tra quelle aventi finalità di solidarietà sociale anche a prescindere dalla sussistenza di una situazione di svantaggio economico del beneficiario».


 


         In definitiva il fine solidaristico perseguito dalle organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS) non deve ritenersi unicamente diretto ai soli soggetti che versino in condizioni di svantaggio economico. Pur permanendo il divieto (legislativo e statutario) di distribuzione di utili e la necessità del carattere esclusivo del fine, il cui accertamento è devoluto al giudice del merito, il tenore letterale dell’art. 10, D.lg. n. 460/1997, depone nel senso che i beneficiari  fruiscano  di  prestazioni  dietro il versamento di un corrispettivo (nella specie, per l’ospitalità in una casa di riposo per persone anziane) ben possano  manifestare disagi personali, psicologici, familiari  abbisognevoli  dei  servizi  resi  dalla ONLUS.


 


         Nel caso sottoposto all’esame del Collegio un’associazione non profit, che gestiva attività per persone anziane facendo pagare loro una retta mensile (risultata poi essere proporzionata al mercato di quel momento) era stata cancellata d’ufficio dall’Anagrafe unica. Ciò, fra l’altro, era avvenuto nonostante il parere contrario dell’Agenzia delle onlus. Così la fondazione aveva fatto ricorso alla Commissione tributaria provinciale di Bologna che le aveva dato ragione. La Commissione regionale dell’Emilia Romagna aveva respinto l’appello del fisco precisando che l’articolo 10 del dlgs 460 del 1997 prevede che sono onlus “se svolgono attività di assistenza sociale e socio-sanitaria, a prescindere dalle condizioni di svantaggio dei destinatari delle stesse, purché sussista il fine solidaristico


 


RIFLESSIONI


 


         Non appare incompatibile con il fine solidaristico di una Onlus lo svolgimento di attività dietro pagamento, sempre che attraverso il pagamento non si realizzi, accanto all’intento solidaristico, anche un fine di lucro, stante il precetto normativo che impone alle ONLUS l’esclusivo perseguimento di finalità di solidarietà sociale (art. 10, comma 1, lett. b del Decreto legislativo 4 dicembre 1997, n. 460 Riordino della disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale). Sono perseguite finalità di solidarietà sociale quando le cessioni di beni e le prestazioni di servizi nei settori dell’assistenza sanitaria, dell’istruzione, della formazione, dello sport dilettantistico, della promozione della cultura e dell’arte e della tutela dei diritti civili siano dirette ad arrecare benefici a persone che versino in condizione di svantaggio non solo economico, ma anche fisico, psichico, sociale o familiare. Le attività svolte possono pertanto essere considerate rientranti tra quelle aventi finalità di solidarietà sociale anche a prescindere dalla sussistenza di una situazione di svantaggio economico del beneficiario, che rappresenta soltanto una tra quelle previste dal legislatore in via alternativa. Il fatto che le prestazioni siano fornite dietro corrispettivo – e quindi siano rivolte a soggetti che non versano in condizioni economiche disagiate, potendone affrontare i relativi costi – non fa venir meno di per sé il fine solidaristico.


 


         L’Organizzazione può legittimamente svolgere attività di erogazione di servizi o cessione di beni dietro corrispettivo se, unitamente a tutte le altre prescrizioni previste dal citato art. 10 D.lg. 460/1997, fra le quali va ricordato l’obbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per la realizzazione delle attività istituzionali e di quelle ad esse direttamente connesse, sia rispettato il divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione nonché fondi, riserve o capitale durante la vita dell’organizzazione (a meno che la destinazione o la distribuzione non siano imposte per legge o siano effettuate a favore di altre ONLUS che per legge, statuto o regolamento fanno parte della medesima ed unitaria struttura – art. 10, lett. d).


         La pronuncia in esame rappresenta dunque un precedente autorevole, atteso che al giudice di legittimità compete la funzione di nomofilachia, a favore delle Organizzazioni non lucrative di utilità sociale nell’annosa contesa con l’amministrazione finanziaria che, stanti i numerosi benefici ed agevolazioni di carattere fiscale di cui godono le ONLUS, tenta di restringere sempre di più il novero delle associazioni non profit.


 


         Giova precisare che, nel caso di specie, relativo ad una Fondazione che gestiva attività per persone anziane facendo pagare loro una retta mensile (risultata poi essere proporzionata al mercato di quel momento), avrebbe dovuto essere l’Agenzia delle Entrate, che ha proceduto alla cancellazione della stessa dall’albo delle ONLUS, a fornire la prova dell’indebito utilizzo degli utili posto che, il solo perseguimento di questi, non è sufficiente a determinare la perdita dello status di ONLUS.


 


Mariagabriella Corbì


20 Novembre 2008


 


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ALLEGATO


 


Sent. n. 24883 del 23 settembre 2008 (dep. il 9 ottobre 2008) della Corte Cass., SS.UU. civ.


 


    Fatto    1.1.  La  F.O.D.B.  ha  impugnato,  dinanzi  alla  Commissione  tributaria provinciale di Bologna, il provvedimento con il  quale  l’Agenzia delle Entrate (nonostante il parere contrario  espresso  dall’Agenzia  delle ONLUS) ha disposto la cancellazione della  fondazione  stessa  dall’Anagrafe Unica, di cui al D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 11, essendo emerso, a  seguito di verifica, che l’attività svolta non era  diretta  a  favore  di  soggetti  anziani in  condizioni  di  assoluto  e  grave  disagio  e  che  mancava  la condizione del perseguimento esclusivo delle finalità di solidarietà sociale di cui al citato D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 1, lett. b).


    A sostegno dell’originario ricorso, la Fondazione eccepiva:


    a) che ai sensi del D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 1,  lett.  a, nn. 1, 2 e 4, le ONLUS sono tali se svolgono attività di assistenza  sociale e  socio-sanitaria,  a  prescindere  dalle  condizioni  di  svantaggio   dei destinatari delle stesse, purché sussista il fine solidaristico;


    b) che l’attività svolta dalla Fondazione è rivolta a  persone  anziane, le quali per condizioni psicologiche, familiari e sociali o per  particolari esigenze di assistenza  hanno  difficoltà  a  rimanere  nel  proprio  nucleo familiare e che le prestazioni sono erogate  da  strutture  che  operano  in regime di convenzione con l’Azienda USL di Cesena, consentito  soltanto  per “attività di assistenza sociale e socio-sanitaria”;


    c) che, comunque l’Agenzia delle Entrate  non  aveva  tenuto  conto  del parere contrario alla cancellazione, espresso dall’Agenzia per le ONLUS.


    La CTP ha accolto il  ricorso  e  la  Commissione  tributaria  regionale dell’Emilia Romagna  ha  rigettato  l’appello  proposto  dall’Agenzia  delle Entrate.


 


    2. Avverso quest’ultima decisione propongono ricorso per  cassazione  il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate,  i  quali denunciano:


    a)  il  difetto  di  giurisdizione  del  giudice  tributario,  adito  in violazione del D.Lgs.  n.  546  del  1992,  artt.  2  e  19,  in  quanto  il provvedimento di cancellazione della Fondazione dall’albo  delle  ONLUS  non rientra tra quelli espressamente indicati dal D.Lgs. n. 546 del  1992,  art. 19, e non  attiene  ad  un  rapporto  tributario,  ma  incide  sullo  status giuridico complessivo dell’ente, al quale sono collegati anche, ma non solo, effetti fiscali che, comunque, nella specie non sono in discussione;


    b) la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 460 del 1997,  artt. 10 e 11, anche  sotto  il  profilo  del  vizio  di  motivazione,  in  quanto erroneamente la CTR ha ritenuto che la solidarietà sociale può  manifestarsi anche nei confronti di persone benestanti, che hanno bisogno  di  assistenza per le più disparate situazioni personali di disagio (che non  siano  perciò necessariamente  di   natura   economica),   considerando   irrilevanti   le circostanze;


    – che gli ospiti delle strutture gestite dalla fondazione erano tenuti a pagare una cospicua retta per il  loro  mantenimento,  senza  alcun  ausilio pubblico;


    – che gli utili realizzati non  venivano  utilizzati  per  abbattere  il costo delle rette;


    – che la fondazione aveva partecipato alla costituzione di  una  società commerciale (s.r.l.).


    La Fondazione resiste  con  controricorso  con  il  quale  eccepisce  il difetto  di  legittimazione  attiva  del  Ministero  dell’Economia  e  delle Finanze, la tardività  della  eccezione  di  difetto  di  giurisdizione  del giudice adito e la inammissibilità del secondo motivo,  inteso  ad  ottenere una diversa valutazione dei fatti già esaminati con congrua motivazione  dai giudici di appello. Nel merito deduce  che  la  circostanza  che  l’attività veniva svolta con criteri di economicità e che da essa derivassero avanzi di gestione era irrilevante, perché il fine di  lucro  non  si  identifica  con l’economicità della gestione.


    Con ordinanza del 27 luglio 2007, la quinta  sezione  civile  di  questa Corte, alla quale il ricorso è stato originariamente assegnato, rilevata  la sussistenza di una questione di giurisdizione,  ha  trasmesso  gli  atti  al Primo Presidente, per l’assegnazione a queste SS.UU..


    Entrambe le parti  hanno  depositato  memorie  ai  sensi  dell’art.  378 c.p.c..


 


    Diritto – 2.1. Preliminarmente, va dichiarato inammissibile  il  ricorso del Ministero dell’Economia e delle Finanze, che non era parte nel  giudizio di appello (Cass. SS.UU. nn. 3116/2008, 3118/2008).


 


   2.2. Ancora in  via  preliminare,  bisogna  esaminare  la  questione  di giurisdizione, sulla quale  la  giurisprudenza  di  merito,  in  assenza  di pronunce di questa Corte, appare oscillante (propendono per la giurisdizione del giudice amministrativo: TAR Emilia Romagna, sez. Parma, 22.3.2004;  idem 13.12.2005, nn. 577 e  552,  TAR  Lazio,  sez.  2^,  16.11.2004,  n.  13087;  propendono per la giurisdizione del giudice tributario: TAR Sicilia Palermo, sez. 1^, 9.7.2007, n. 1772, TAR Marche 14.4.2004, n. 169, CTP  Ancona,  sez. 3^, 27.9.2004, n. 106, CTR Lombardia, sez.  19^  28.2.2007,  n.  13).  Ancor prima, però occorre pronunciarsi  sulla  ammissibilità  della  eccezione  di difetto di giurisdizione del giudice  tributario,  sollevata  da  una  parte (l’Agenzia delle Entrate) la quale, soccombente in primo grado, ha appellato la sentenza di merito senza nulla eccepire circa la potestas  iudicandi  del giudice che l’ha pronunciata, essendosi limitata a contestare la sussistenza dei requisiti necessari per l’iscrizione della  fondazione  nell’albo  delle ONLUS.


    È  noto,  però,  che  l’art.  329   c.p.c.,   comma   2,   dispone   che “L’impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza  non impugnate”. Se  i  giudici  tributar  avessero  espressamente  affermato  la propria giurisdizione (su istanza di parte  o  di  ufficio)  contestualmente alla  decisione  di  merito,  la   mancata   impugnazione   della   relativa statuizione, avrebbe determinato l’effetto dell’accettazione della stessa da parte  dell’appellante  e/o  del  passaggio  in  giudicato  (esplicito)  del relativo capo della sentenza con l’effetto preclusivo di  cui  all’art.  324 c.p.c., nonostante il disposto dell’art. 37 c.p.c., comma 1,  in  forza  del quale “Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo”.


    Infatti, a partire da Cass. SS.UU. 28.4.1976  n.  1506,  (anticipata  da Cass. sez. 1^, 8.9.1970 n. 1298, sulle orme di  Cass.  SS.UU.  22.7.1960  n. 2084) si è consolidato il principio secondo cui, qualora il  giudice  decida espressamente sia sulla giurisdizione sia sul merito e la parte impugni solo sul merito, è precluso al giudice di appello e alla  Cassazione  il  rilievo d’ufficio della questione di giurisdizione e alla parte  interessata  non  è consentito introdurla in sede di legittimità se non l’abbia  proposta  anche in appello, essendosi formato il giudicato interno sulla questione  (tra  le tante: Cass. SS.UU. 28.3.2006 n. 7039, Sez. L.  8.8.2003  n.  12002,  SS.UU. 9.7.1997 n. 6229). Tale giudicato interno,  secondo  numerose  pronunce  (v. Cass. sez. un.  8.8.2001  n.  10961,  Sez.  L.  12.4.1984  n.  2377,  SS.UU. 24.2.1982. n. 1151, SS.UU. 17.11.1978 n. 5330, SS.UU. 1506/1976),  si  forma per effetto di un fenomeno di acquiescenza, ai sensi dell’art.  329  c.p.c., comma 2; altre pronunce, invece, pur giungendo  alla  medesima  conclusione, non fanno leva sull’art. art. 329 c.p.c.,  comma  2,  ma  sulla  preclusione derivante dal giudicato (Cass. SS.UU. 23.6.1983 n. 4295).


 


    2.3. Nella specie i giudici di merito non hanno dedicato un  capo  della sentenza alla questione della  giurisdizione.  Ma  non  per  questo  si  può  ritenere che la questione non  sia  stata  affrontata  e  decisa.  Qualsiasi decisione di merito implica la preventiva verifica della potestas iudicandi; tale verifica, in assenza di formale  eccezione  o  questione  sollevata  di ufficio, avviene comunque de plano (implicitamente) e acquista  “visibilità” soltanto nel caso in cui la giurisdizione del giudice adito venga negata. In linea di principio, se la questione della giurisdizione non viene  sollevata in alcun modo, significa che non vi  è  nessuna  necessità  che  il  giudice “mostri le proprie credenziali”. Ma, il  fatto  che  la  decisione  non  sia “visibile”, non significa che sia inesistente.  Il  giudice  che  decide  il merito ha anche già deciso di poter decidere.  La  progressione  logica  che porta al giudizio di merito  presuppone  la  soluzione  delle  questioni  di giurisdizione e di competenza, anche  quando  la  decisione  sulla  potestas iudicandi implica  la  preventiva  ricostruzione  del  rapporto  sostanziale dedotto in giudizio e del quadro normativo di riferimento. La dottrina  meno recente riteneva che in materia di giurisdizione non sussistesse  un  ordine


logico  precostituito, posto che gli elementi della  fattispecie  influiscono sulla  identificazione  del  giudice  competente.  Quella  stessa   dottrina riteneva che il giudicato sulla giurisdizione si  formava  soltanto  se  sul punto fosse stata sollevata una autonoma questione pregiudiziale, oggetto di specifico contraddittorio tra le parti (pregiudiziale tecnica e non soltanto logica).  La  tesi  era  che,  se  la  questione  non  veniva  espressamente sollevata, la stessa non poteva considerarsi risolta  (come  se  la  mancata formalizzazione   della   questione   annullasse   l’ordine   logico   della formulazione del giudizio). È sbagliato, osservava ancora  quella  dottrina, ritenere che i dubbi non sollevati siano stati risolti in modo implicito: il giudice che non dubita non decide, ovvero decide senza riflettere e, quindi, è inaffidabile.


    Può anche accadere che un giudice  privo  di  giurisdizione  si  ritenga competente senza  porsi  per  nulla  il  problema,  ma  si  tratta  di  casi certamente marginali ai quali può porre rimedio la “vigilanza” delle  parti.


Eventuali accordi illeciti tra le parti (intesi a radicare la  giurisdizione per ragioni di comodo presso un giudice incompetente e  non  particolarmente solerte)  non  possono  essere  contrastati  negando  valore  al   giudicato implicito: non basterebbe neanche il giudicato esplicito. Di  regola,  però, se nessuno pone la questione di giurisdizione  e  il  giudice  pronuncia  la sentenza di merito, significa che la potestas iudicandi è pacifica,  nessuno la contesta e perciò non merita un apposito dibattito. La  tesi  secondo  la quale soltanto in caso  di  dubbio  espresso  possa  riconoscersi  la  forza certificatrice del  giudicato  appare  illogica,  perché  esclude  tale  vis proprio quando la questione non presenta alcun margine di incertezza e viene decisa de plano. Sarebbe come dire che la verità di un fatto evidente è meno certa di un fatto originariamente dubbio, o come affermare che il  giudicato sul merito si forma soltanto in relazione  alle  circostanze  di  fatto  che abbiano formato oggetto di prova e non invece in relazione ai fatti notori o non contestati.


    L’assunto secondo il quale soltanto le decisioni che scaturiscono da  un apposito dibattito partecipano degli effetti previsti dall’art. 324  c.p.c.,  oltre ad offrire il fianco alla incongruenza logica sopra  evidenziata  (per cui soltanto la certezza che sia figlia del dubbio  merita  il  sigillo  del giudicato e non invece le “certezze” di cui nessuno abbia mai  dubitato)  si pone anche in evidente contrasto con le  regole  dell’economia  processuale, perché  ciascuna  parte,  quand’anche  nessuno  dubitasse   della   potestas iudicandi del giudice adito, se volesse  proseguire  il  giudizio  senza  il rischio  di  imprevedibili  regressioni  successive,  sarebbe  costretta   a provocare un contraddittorio sul punto. Senza considerare che, in  linea  di principio, la certezza del giudicato talora deriva non dall’accertamento dei fatti ma soltanto dalla impossibilità di accertarli, in quanto sopperisce la regola di giudizio dell’onere della prova: il  dubbio  resta  nonostante  la decisione. Ne deriva che,  sul  piano  del  valore  di  verità,  appare  più affidabile la decisione che non sia  passata  attraverso  il  travaglio  del  dubbio, che non quella che sia  frutto  del  contraddittorio  risolto  iuxta alligata et probata e non in base al principio di verità materiale.


    In realtà, non  bisogna  confondere  la  successione  cronologica  delle attività di cognizione del giudice, con il  quadro  logico  della  decisione complessiva adottata in esito alle attività cognitive, all’interno del quale si collocano i passaggi impliciti o espliciti  che  portano  alla  decisione finale (una sorta di stratificazione da assestamento). Questi passaggi,  che nel giudizio monocratico non sono scanditi  da  un  apposito  rituale,  sono plasticamente raffigurati nella prescrizione dell’art. 276 c.p.c., comma  2, in forza del quale il collegio, sotto la direzione del  presidente,  “decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle  parti  o  rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa” (la disposizione, richiamata dagli artt. 131 e 141 disp. att. c.p.c., riguarda anche i giudizi di appello e  di cassazione). Vi è dunque un preciso  obbligo  di  legge  di  decidere  prima (“gradatamente”) le questioni  pregiudiziali  (logiche  o  tecniche)  poi (“quindi”) il merito. Pertanto, non si può affermare che, in mancanza di una specifica statuizione, la  questione  di  giurisdizione  (presente  in  ogni  causa) non sia stata affrontata. Se il giudice ha deciso il merito, in forza del combinato disposto dell’art. 276 c.p.c., comma 2, e art. 37 c.p.c.  (che impone la verifica di ufficio della potestas iudicandi),  si  deve  ritenere che abbia già deciso, in senso positivo, la  questione  pregiudiziale  della giurisdizione. La regola della decisione per gradi  appartiene  alla  natura stessa del processo e  la  si  ritrova  espressamente  sancita  anche  nella disciplina del processo penale. L’art. 527 c.p.p., comma 1, dispone infatti, analogamente all’art. 276 c.p.c., che il collegio, sotto  la  direzione  del presidente, decide separatamente  le  questioni  preliminari  e  ogni  altra questione relativa al processo; soltanto se l’esame del merito  non  risulti precluso sono poste  in  decisione  le  questioni  di  fatto  e  di  diritto concernenti l’imputazione.


    Anche l’art. 279 c.p.c., comma 2, e  art.  187  c.p.c.,  commi  2  e  3, indicano quale sia la progressione naturale che il giudice deve seguire  nel decidere le questioni, nella quale quelle  di  merito  vengono  sempre  dopo quelle attinenti alla giurisdizione.


    In definitiva, la  decisione  sul  merito  implica  la  decisione  sulla giurisdizione e, quindi,  se  le  parti  non  impugnano  la  sentenza  o  la impugnano ma non eccepiscono il difetto di giurisdizione, pongono in  essere un comportamento incompatibile con la volontà di eccepire  tale  difetto  e, quindi, si verifica il fenomeno della acquiescenza per  incompatibilità  con le  conseguenti  preclusioni  sancite&nbs


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