La participation exemption: nuove (ottime!) prospettive



L’introduzione in Italia del regime della participation exemption, originariamente fondato sull’esenzione totale dall’IRES e parziale dall’IRPEF delle plusvalenze da cessione di partecipazioni emergenti nel’ambito del reddito d’impresa, costituiva per così dire il «perno» intorno al quale ruotava la «macchina» della riforma «Tremonti» del 2001-2004. Il sistema, indotto soprattutto per contrastare la concorrenza fiscale delle altre giurisdizioni UE, presso le quali la «pex» veniva introdotta per sfuggire ai noti arbitraggi tradizionalmente attuati mediante le strutture societarie «conduit» situate in Olanda o in Lussemburgo, ed implicava il parallelismo esenzione (per le plusvalenze) – indeducibilità (per le minusvalenze).


È opportuno puntualizzare che la tassazione IRES, dopo l’accantonamento del sistema del credito d’imposta (censurato in ambito UE), intendeva rivolgersi non più al soggetto che percepiva gli utili (ossia al possessore della partecipazione), bensì al soggetto in capo al quale gli utili medesimi erano prodotti (ossia la società, nell’ipotesi in cui questa fosse stata in senso lato «operativa», vale a dire esercente un’attività «commerciale» in senso proprio). In tale contesto, la cessione della partecipazione, produttiva di una plusvalenza che poteva essere resa fiscalmente irrilevante (attraverso il transito per i Paesi del Benelux), era vista come la possibile alternativa alla distribuzione del dividendo, nell’ottica di una pianificazione fiscale propriamente elusiva (1).


Le successive modifiche normative del 2005 hanno certamente compromesso l’appeal dell’istituto, creando problemi a coloro che stavano progettando o avevano appena attuato il «rientro» dei «gruppi transnazionali» con subholding «esterovestite». Certamente, le norme anti-esterovestizione del 2006 hanno poi introdotto degli elementi di «pericolo» per tali strutture di gruppo, rappresentando un’inversione dell’approccio del legislatore fiscale in una prospettiva sanzionatoria.


Si è registrato, in definitiva, un andamento a zig-zag della legislazione, giacché da un «primo stadio» nel quale poteva attuarsi qualsiasi arbitraggio, giungendo a dedurre le minusvalenze in Italia e ad esentare le plusvalenze in Olanda o in Lussemburgo, si è passati a un «secondo stadio» fondato sull’esenzione / irrilevanza fiscale, tendenzialmente favorevole solamente solamente se la società genera plusvalenze (e mai, evidentemente, se l’attività della partecipata «va male», e quindi conduce a cessioni minusvalenti). Infine, si è giunti a un sistema «spurio», con cessioni plusvalenti tassate, in campo IRES, al 16%, a fronte della totale indeducibilità delle minusvalenze.


Tale sistema, che confligge con le motivazioni che avevano presieduto alla stessa riforma istitutiva della «pex», dev’essere indubbiamente superato, e di questa esigenza da’ atto la relazione conclusiva della Commissione «Biasco», come premessa necessaria per ricostruire un sistema della fiscalità d’impresa più armonioso e tendenzialmente «incentivante» (tale cioè da non scoraggiare gli investimenti e da non deprimere la competitività economica del Paese).


 


Le restrizioni del 2005


 


Il regime fiscale di esenzione in esame ha subito rilevanti modificazioni, rispetto alla versione originaria del 2004, ad opera del D.L. 30.9.2005, n. 203 (c.d. “collegato fiscale” alla Finanziaria 2006) e della relativa legge di conversione (L. 2.12.2005, n. 248), nonché del D.Lgs. 19.11.2005, n. 247 (c.d. «correttivo IRES»).


L’Agenzia delle Entrate si è espressa in materia con la propria circolare 13.3.2006, n. 10/E, utile ai fini della corretta ricostruzione della problematica.


Le primissime modifiche apportate dal «collegato» erano riconducibili, sostanzialmente:


         all’estensione del periodo di «ininterrotto possesso» della partecipazione (c.d. «minimum holding period»), da 12 a 18 mesi precedenti a quello del realizzo (art. 5, co. 1, lett. a), D.L. 203/2005 ante-conversione) (2);


         alla limitazione dell’esenzione fiscale delle plusvalenze al 95%, rispetto al precedente 100% (art. 5, co. 1, lett. b), D.L. 203/2005 ante-conversione).


Tali previsioni operavano per i soli soggetti IRES, mentre per i soggetti IRPEF imprenditori l’esenzione rimaneva – e rimane – limitata al 60% dell’ammontare della plusvalenza, «in linea» con il trattamento riservato ai dividendi. In campo IRPEF, l’art. 5, co. 1, lett. a), del «collegato» modificava inoltre l’art. 64, co. 1, D.P.R. 22.12.1986, n. 917, disponendo che l’indeducibilità parziale delle minusvalenze (appunto, al 60%) era subordinata alla ricorrenza dei requisiti di cui alle lettere b), c) e d) dell’art. 87, co. 1, D.P.R. 917/1986 (iscrizione in bilancio tra le immobilizzazioni finanziarie, residenza in regime non-black list, commercialità), oltre che dell’ininterrotto possesso a partire dal primo giorno del dodicesimo (e non del diciottesimo) mese anteriore a quello della cessione.


L’art. 64 non si limitava quindi più a rinviare all’art. 87, che ora prevede il possesso per 18 mesi (e non più per 12) delle partecipazioni, sicché per i soggetti IRPEF imprenditori (imprese individuali e società personali commerciali), relativamente alle minusvalenze, continua a operare il vecchio «holding period» di 12 mesi (confermato dalla legge di conversione).


La conversione in legge del «collegato» – intervenuta con la L. 2.12.2005, n. 248 – ha innovato nuovamente la «pex», di fatto introducendo tre regimi differenziati in ragione della data di realizzo delle plusvalenze.


La percentuale di esenzione, in particolare, è limitata al 91% a decorrere dall’entrata in vigore della legge di conversione (3.12.2005), e all’84% a decorrere dal 2007.


Relativamente a tutti gli altri requisiti e condizioni per fruire del regime di esenzione, come modificati dal decreto legge con decorrenza dal 4.10.2005, il quadro rimaneva invece immutato.


Per i soggetti IRES, il periodo minimo di possesso ininterrotto necessario è sempre di 18 mesi tra l’acquisizione e il realizzo, mentre le minusvalenze rimangono integralmente indeducibili.


La restrizione dei benefici è stata quindi notevole, giacché:


         il decorso di 12 mesi dall’acquisizione, in presenza degli altri requisiti di legge, è sufficiente a «decretare» la totale indeducibilità delle minusvalenze;


         ai fini del calcolo del pro rata patrimoniale, il possesso di partecipazioni «esenti» continua invece a rilevare per l’intero importo, precludendo la deducibilità degli interessi passivi.


Per i soggetti IRPEF (società personali e imprese individuali), era tuttavia conservato il perfetto «parallelismo» tra esenzione delle plusvalenze e indeducibilità delle minusvalenze, entrambe fissate al 60%, e anche il pro-rata patrimoniale veniva a operare per la sola «quota» effettivamente esente.


 


Considerazioni sul requisito della commercialità


 


Atteso che le norme fiscali nel nostro Paese non discendono da principi siderali, ma piuttosto da continui «aggiustamenti» indotti da motivazioni in senso lato «politiche», da errori di valutazione, etc., occorre segnalare che la «pex» è tutt’altro che impermeabile rispetto ai possibili artifici ed arbitraggi adottabili.


Si consideri infatti che, se è soddisfatta la condizione della «prevalenza» delle attività commerciali rispetto a quelle non commerciali (tipicamente, di mera gestione immobiliare) attività «non commerciali» anche di ammontare rilevante possono andare a comporre il “compendio patrimoniale” relativamente al quale è fruibile la «pex».


Insomma: se sono soddisfatti tutti gli altri requisiti soggettivi e oggettivi (compreso quello consistente nel rispetto del periodo triennale di possesso della partecipazione, per i requisiti della commercialità e della residenza in Paese non-black list), una partecipazione pari a 1000 potrebbe contenere attività «non commerciali» fino a 500, e fruire – in caso di «realizzo» – del trattamento di esenzione fiscale per le plusvalenze generate (cui corrisponde l’indeducibilità per le eventuali minusvalenze).


Inoltre, al di là della sussistenza di qualsiasi requisito oggettivo, il beneficio della «pex» spetta comunque per le società i cui titoli sono negoziati in mercati regolamentati, nonché nel caso delle plusvalenze realizzate a seguito di offerta pubblica di vendita (relative a partecipazioni cedute, ad esempio, nell’ambito delle operazioni di quotazione in mercati azionari). In tali due ipotesi, l’esenzione spetta indipendentemente sia dalla prevalenza o meno del compendio immobiliare nel patrimonio dell’impresa, sia dall’esercizio di un’attività d’impresa commerciale da parte della società partecipata (devono però essere verificate le altre condizioni previste dall’art. 87 del TUIR). Pertanto, la «pex» è comunque accessibile per le partecipazioni in società i cui titoli sono negoziati in borsa, anche se le società «contengono» sostanzialmente beni immobili patrimoniali.


 


Pex e Finanziaria 2008


 


La «nuovissima» pex, innovata dalla Finanziaria 2008 in itinere, «regalerà» alla fiscalità d’impresa il ritorno all’imponibilità parziale sul solo 5% della plusvalenza, che si combinerà con la nuova aliquota IRES del 27,5%: si tratta quindi di vantaggi che si combinano, e che naturalmente dovranno valutarsi in un’ottica di «ponderazione» con gli eventuali svantaggi dell’IRES 2008 (quelli, ad esempio, che deriveranno dalle nuove restrizioni in tema di deducibilità degli interessi passivi).


Ad ogni modo, nell’ipotesi del realizzo in Italia di una plusvalenza da cessione di partecipazioni ex art. 87, il vantaggio sarà evidente: si consideri l’ipotesi seguente:


 


 



















Ammontare della plusvalenza 


€ 1.000.000


Imponibile 2007 (16%)


€ 160.000


Imponibile 2008 (5%)


€ 50.000


Tassazione 2007 (aliquota 33%)


€ 52.800


Tassazione 2008 (aliquota 27,5%)


€ 13.750


 


 


Sulla linea delle riflessioni pubblicate dalla Commissione «Biasco», può osservarsi che la preannunciata riduzione della quota imponibile discende dall’esigenza di ripristinare la simmetria tra dividendi e plusvalenze, prevedendo l’imponibilità del 5% anche per queste ultime. Non più, dunque, esenzione totale o irrazionalmente limitata, bensì adozione del sistema dell’imponibilità parziale (sul 5% dell’ammontare, appunto), a fronte del riconoscimento fiscale del costo di gestione della partecipazione.


 


Commissione «Biasco»: le partecipazioni in società immobiliari


 


Per quanto attiene alle società immobiliari, la Commissione di studio incaricata dal Governo Prodi ha condiviso con il legislatore del 2003 (D.Lgs. 12.12.2003, n. 344) l’intento di evitare, in presenza di una società inattiva, ma dotata di un consistente patrimonio immobiliare, la circolazione di partecipazioni come beni di secondo grado, dato che il valore della partecipazione sarebbe imputabile soprattutto ai cespiti immobiliari (3). È comunque osservato che l’attuale presunzione penalizza quelle società che, pur avendo un patrimonio prevalentemente costituito da immobili, svolgano un’attività commerciale effettiva (come accade, ad esempio, per la gestione dei centri commerciali). Tali problematiche potrebbero forse essere superate estendendo al regime pex delle società immobiliari il modello contabile che sarà applicabile alle società di investimento immobiliare che richiedano di essere quotate (SIIQ), con i necessari adattamenti. 


 


L’ipotesi esaminata nella risoluzione n. 323/E


 


Nella risoluzione n. 323/E del 9.11.2007, il caso esaminato dall’Agenzia delle Entrate riguardava una partecipazione totalitaria – detenuta dal 2000 – in una società per azioni con oggetto immobiliare (comprendente compravendita, permuta, trasformazione, ristrutturazione, affitto, etc. di beni mobili e immobili, diritti immobiliari, terreni, etc.).


L’attività effettivamente esercitata dalla controllata, fin dal 1994, era l’acquisto di fabbricati e terreni, oltre alla vendita, alla permuta, alla costruzione e alla locazione di fabbricati e di immobili, nonché all’amministrazione e alle conduzioni di beni immobili di proprietà della società.


La partecipata era proprietaria di un complesso immobiliare storico, oggetto di lavori di ristrutturazione e restauro attualmente in corso, finalizzati a trasformarlo in hotel. Ultimati i lavori, la struttura alberghiera sarà direttamente gestita dalla partecipata, «… prevedibilmente a partire dai primi mesi del 2008».


Gli immobili sono stati parzialmente produttivi di reddito nel corso degli anni per effetto di contratti di locazione, risolti nel corso del 2007; nel periodo d’imposta 2006 i ricavi derivanti dalle locazioni ammontavano a circa 34.100 euro; nel medesimo bilancio, i costi di ristrutturazione capitalizzati erano di circa 16.626.000 euro.


Giacché la controllante programmava per il futuro – dopo l’inizio dell’attività – la cessione della partecipazione, era chiesto in sede di interpello se detta cessione potesse beneficiare della «pex», alla luce del particolare requisito di commercialità imposto dall’art. 87, co. 1, lett. d).


A parere dell’interpellante, il carattere commerciale sarebbe stato «verificato» nel caso di specie, giacché era riscontrabile un’attività finalizzata allo svolgimento in proprio di attività alberghiera nel complesso immobiliare di proprietà, e non già una attività di mera utilizzazione passiva di quest’ultimo.




Tale attività d’impresa era fatta risalire alla data della costituzione della partecipata, la quale non aveva mai svolto attività di mero godimento degli immobili di proprietà, ovvero, in subordine, alla data di concreto inizio dei lavori di restauro e ristrutturazione iniziati nel luglio 2004.


 


Le precisazioni dell’Agenzia delle Entrate


 


Nel fornire la risposta, l’Agenzia rammenta che il requisito della «commercialità», valevole come condizione oggettiva per poter accedere alla «pex», consiste nell’esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’art. 55 del TUIR; senza possibilità di prova contraria, detto requisito è ritenuto insussistente per le partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l’attività dell’impresa, dagli impianti e dai fabbricati direttamente utilizzati nell’esercizio d’impresa. Tra questi ultimi sono inclusi anche gli immobili concessi in locazione finanziaria (ma non in locazione ordinaria) e i terreni utilizzati dalla società partecipata per svolgere l’attività agricola (4).



Richiamando la circolare «generale» sulla partecipation exemption, la n. 36/E del 2004, l’Agenzia osserva che la nozione di impresa commerciale valevole per l’accesso all’esenzione è più ampio di quello civilistico, coincidendo con l’estensione dell’art. 55 del TUIR, che include anche le attività oggettivamente «non commerciali» purché organizzate in forma d’impresa.


È altresì precisato nella risoluzione che i requisiti oggettivi, e tra essi quello in esame, devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo stesso. Inoltre, l’entità del patrimonio rilevante ai fini della verifica di prevalenza degli immobili dev’essere assunta a valori correnti e non a valori contabili.



Secondo le riflessioni dell’Agenzia, è evidente l’esclusione dalla «pex» «… delle cosiddette immobiliari di gestione, la cui attività consiste principalmente nella locazione di immobili a terzi, in base all’assunto che in esse non vi sia esercizio d’impresa in quanto la loro attività non possiede le peculiari caratteristiche di cui alla lettera d), precedentemente indicata».


A ciò può solo aggiungersi che tale era proprio l’intenzione del legislatore, di non consentire l’esenzione in presenza di partecipazioni esprimenti meri incrementi di valore speculativi (come è accaduto negli anni scorsi in maniera sensibile per i cespiti immobiliari), e non già un reale incremento di ricchezza.


Ancora, l’Agenzia rammenta che, nella risoluzione n. 152/E del 15 dicembre 2004, il trattamento di esenzione era stato escluso relativamente alla partecipazioni in una società immobiliare il cui patrimonio era prevalentemente formato da un immobile – seppur ad uso commerciale – concesso in locazione, anche se tale immobile era stato edificato per la rivendita.




Ai fini dell’appuramento del requisito della commercialità, come sopra individuato, occorre valorizzare l’attività effettivamente svolta, « … ed in particolare, l’effettiva destinazione degli immobili e delle risorse sociali ad un’attività di costruzione o scambio nel lasso temporale antecedente al realizzo della partecipazione, che la disposizione in esame ha previsto di “monitorare”».


Oggetto di cessione deve dunque essere «… un’effettiva attività di impresa consistente nello sfruttamento economico degli immobili e non nella mera utilizzazione passiva degli stessi (ritenendo tale anche la locazione), circostanza da valutarsi caso per caso, in base agli elementi caratterizzanti la specifica situazione di fatto».


Non è quindi sufficiente la mera costituzione della partecipata in forma di società di capitali, e, nel caso esaminato dall’Agenzia, gli elementi di fatto e di diritto previsti dalla menzionata lettera d) erano riscontrabili «… solo dal momento in cui l’immobile de qua può essere considerato “immobile strumentale direttamente utilizzato” nell’attività d’impresa, ossia dal momento in cui – terminati i lavori di restauro – lo stesso è effettivamente destinato all’attività alberghiera».


Solamente attraverso il diretto utilizzo, l’immobile può essere escluso dal novero di quelli la cui prevalenza qualifica la partecipata quale società «non commerciale», ma non può considerarsi «direttamente utilizzato» nell’attività d’impresa l’immobile in fase di «adattamento» allo scopo cui sarà destinato.



L’Agenzia osserva quindi che è impossibile superare nel caso di specie la presunzione assoluta di legge riguardo alla natura dell’immobile – il quale, «… anteriormente al momento in cui lo stesso verrà effettivamente destinato all’attività alberghiera non configura né un bene-merce, né un bene strumentale direttamente utilizzato») – e che, pertanto, l’eventuale plusvalenza conseguita a seguito della cessione della partecipazione potrà beneficiare del regime «pex» solamente «… se, all’atto della cessione e fin dall’inizio del terzo periodo d’imposta precedente la cessione stessa, la partecipata possiede il requisito della commercialità, il quale sarà, nel caso di specie, integrato solo a partire dalla effettiva destinazione dell’immobile all’uso turistico-ricettivo».


 


Considerazioni di sintesi


 


Certamente, la soluzione adottata dall’Agenzia delle Entrate è orientata alla massima prudenza, per escludere la valenza «commercializzante», per così dire, di immobili ancora non effettivamente impiegati e integrati nell’ambito dell’attività economica svolta dalla società partecipata.


L’interpello ex art. 11 della L. 212 del 2000 è finalizzato, è vero, alla risoluzione di questioni di interpretazione giuridica, ma in un caso come quello esaminato dalla risoluzione n. 323/E occorreva esprimersi in merito alla sussistenza del requisito della commercialità: si intende dire che il quesito sui «presupposti» si prestava in realtà  a celarne un altro, sulla concreta spettanza della «pex» nel caso specifico.


Occorre segnalare, in verità, che la possibilità di valorizzare ragioni economiche «prospettiche» (cioè future), e non solamente quelle attuali e verificabili, è accolta nell’ambito del sindacato antielusivo dell’art. 37 bis, e che il mondo dell’IVA attribuisce rilevanza – ai fini della detrazione – anche alle attività meramente «preparatorie» (5).


Tuttavia, in un caso come quello esaminato dall’Agenzia, a fronte del requisito particolarmente stringente posto dalla lettera d), era evidente l’impossibilità di ammettere «d’ufficio» alla «pex» la partecipazione detenuta dall’istante: per tale motivo, è stato opportunamente precisato che l’esenzione può intendersi concessa «se e in quanto» l’immobile abbia un’effettiva destinazione commerciale, e che il triennio di maturazione del requisito della commercialità inizia a decorrere solamente dal momento in cui tale destinazione diviene «concreta».


Fabio Carrirolo


29 Novembre 2007






NOTE




(1)  Secondo quanto è stato autorevolmente posto in evidenza (cfr. R. Lupi, «Concorrenza tra ordinamenti, Comunità europee e prelievo tributario», Rassegna Tributaria n. 3 – maggio-giugno 2004, pag. 989 (par. 7 – «Il concetto di “asimmetria impositiva” e la sua diffusione per via della coesistenza tra gli ordinamenti fiscali dei Paesi comunitari»), esiste nella fiscalità d’impresa una «regola tendenziale» per effetto della quale il  reddito  deve  fluire  dalla  produzione  all’erogazione  evitando sia i salti  d’imposta che le doppie imposizioni; su tale regola «si innestano (…) asimmetrie dovute a consapevoli scelte legislative», che si pongono come «una distorsione tipica della determinazione  analitica dei redditi», talvolta fisiologiche.   Il livello «transnazionale» genera in tale contesto notevoli complicazioni, perché in tale situazione si spezza la «classica» simmetria impositiva, anche perché un medesimo flusso reddituale può qualificarsi diversamente secondo le norme delle giurisdizioni fiscali che entrano in gioco. quindi possibile «sgusciare tra le maglie di regolamentazioni diverse  per  crearsi  delle scappatoie, beneficiando del lato vantaggioso di due regolamentazioni  nazionali  tra  loro  non  simmetriche», con la precisazione che – in linea generale – le  asimmetrie  impositive  possono essere sia vantaggiose che penalizzanti.     


(2)    Si evidenzia anche che, per effetto del co. 1-bis dell’art. 101 del D.P.R. 917/1986, il regime di integrale indeducibilità sulle minusvalenze originate da partecipazioni «pex» si mantiene senza modificazioni, sicché l’indeducibilità sorge con l’ininterrotto possesso per 12 mesi, e non per 18. Anche se, quindi, l’esenzione delle plusvalenze richiede 18 mesi di possesso, la cessione delle medesime partecipazioni nel periodo di possesso compreso tra il dodicesimo e il diciottesimo mese genera plusvalenze imponibili o minusvalenze indeducibili.


(3) Può a tale proposito evidenziarsi che, se sono soddisfatti tutti i requisiti soggettivi e oggettivi (compreso quello consistente nel rispetto del periodo triennale di possesso della partecipazione, della commercialità e della residenza in Paese non-black list), una partecipazione pari a 1000 potrebbe contenere attività «non commerciali» fino a 500, e fruire – in caso di «realizzo» – del trattamento di esenzione fiscale per le plusvalenze generate (cui corrisponde l’indeducibilità per le eventuali minusvalenze). Al di là della presenza di qualsiasi requisito oggettivo, comunque, il beneficio della «pex» spetta per le società i cui titoli sono negoziati in mercati regolamentati, nonché nel caso delle plusvalenze realizzate a seguito di offerta pubblica di vendita (relative a partecipazioni cedute, ad esempio, nell’ambito delle operazioni di quotazione in mercati azionari).[1]     A titolo di mero richiamo, si fa presente che la Finanziaria 2007 ha introdotto la possibilità, per le società agricole aventi  forma giuridica commerciale di optare per l’imposizione catastale, nei termini dell’art. 32 del TUIR (cfr. il D.M. attuativo n. 213 del 27.9.2007). Ciò significa che potranno essere cedute in esenzione (benché limitata al 5% dell’ammontare della plusvalenza) anche le partecipazioni detenute in società fiscalmente agevolate.


(4)  A titolo di mero richiamo, si fa presente che la Finanziaria 2007 ha introdotto la possibilità, per le società agricole aventi  forma giuridica commerciale di optare per l’imposizione catastale, nei termini dell’art. 32 del TUIR (cfr. il D.M. attuativo n. 213 del 27.9.2007). Ciò significa che potranno essere cedute in esenzione (benché limitata al 5% dell’ammontare della plusvalenza) anche le partecipazioni detenute in società fiscalmente agevolate.


(5)  Cfr. la  sentenza della Corte di Giustizia europea del 29.4.2004, emessa in esito al procedimento C-137/02.


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