Aziende: la maxi sanzione per il lavoro nero


La cd. Manovra di luglio, in sede di conversione del D.L. n.223/2006 –  legge n.248/2006 – , è intervenuta per apportare significative modifiche al procedimento sanzionatorio in materia di utilizzazione di lavoratori neri, oggetto di censura da parte della giurisprudenza della Corte Costituzionale (1), e di esame e analisi da parte della giurisprudenza di merito (2) e della Cassazione (3).


Facciamo il punto della situazione alla luce dell’intervento di prassi delle Entrate – circolare n. 35 del 30 maggio 2007 – contestato però dal Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale che ha diramanto in risposta, il 1° giugno 2007, la nota prot.n.25/I/0006980, e delle ulteriori indicazioni diramate al personale ispettivo – sempre dal Ministero del lavoro e della Previdenza sociale -, con la nota prot. n. 25/I/8906 del 4 luglio 2007.


 


Il dettato normativo nero


 


In materia di lavoro nero, il procedimento di irrogazione delle sanzioni, disciplinato dall’art. 16 del D.Lgs 18.12.1997, n. 472 ha subito un travaglio normativo.


Infatti, dapprima, per effetto del D.L n. 12 del 22.2.2002, convertito dalla L. 23.4.2002, n. 73, è stato introdotto l’art. 3, commi 3, 4 e 5, secondo cui :


·        “ferma restando l’applicazione delle sanzioni previste, l’impiego di lavoratori dipendenti non risultanti dalle scritture o altra documentazione obbligatorie, è altresì punito con la sanzione amministrativa dal 200 al 400 per cento dell’importo, per ciascun lavoratore irregolare, del costo del lavoro calcolato sulla base dei vigenti contratti collettivi nazionali, per il periodo compreso tra l’inizio dell’anno e la data di constatazione della violazione” (comma 3) (4);


·         “alla constatazione della violazione procedono gli organi preposti ai controlli in materia fiscale, contributiva e del lavoro” (comma 4);


·         “competente alla irrogazione della sanzione amministrativa di cui al comma 3 è l’Agenzia delle Entrate. Si applicano le disposizioni del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472, e successive modificazioni, ad eccezione del comma 2 dell’art. 16” (comma 5) (5).


 


Lo scorso anno, l’art. 36-bis, del D.L.n.223/2006, inserito dalla legge di conversione, n.248/2006, al comma 7, lettere a) e b), ha modificato, a far data dal 12 agosto 2006, data di entrata in vigore della legge di conversione, rispettivamente, i commi 3 e 5 dell’art. 3 del  D.L.  22 febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni,  dalla  L.  23  aprile 2002, n.73.


Le modifiche apportate interessano le sanzioni in  materia  di utilizzazione di lavoratori irregolari  e  quelle  concernenti  gli  organi competenti alla loro applicazione.


In ordine alla misura della sanzione, per effetto della modifica apportata, la sanzione prevista dal citato comma 3 per  l’utilizzo  di  lavoro  irregolare  non  è  più  fissata  in  misura proporzionale (“… dal 200 al 400  per  cento  dell’importo,  per  ciascun lavoratore irregolare, del  costo  del  lavoro  calcolato  sulla  base  dei vigenti  contratti  collettivi  nazionali,  per  il  periodo  compreso  tra l’inizio dell’anno e  la  data  di  constatazione  della  violazione”),  ma quantificata in un una somma fissa che varia “… da euro 1.500 a euro 12.000 per ciascun lavoratore, maggiorata di euro 150 per ciascuna giornata di  lavoro effettivo“.


La modifica introdotta, in pratica, si adegua al  principio stabilito dalla Corte Costituzionale  con  la sentenza  del  12  aprile  2005, n.144 che – come abbiamo visto – aveva dichiarato incostituzionale l’art.3, comma 3,  del  D.L. n. 12 del 2002, nella parte in cui non ammetteva la possibilità di  provare che il rapporto di lavoro irregolare avesse avuto inizio successivamente al 1° gennaio dell’anno nel quale è stata constatata la violazione.


La successiva lettera b) del comma 7 dell’art. 36-bis ha invece modificato il comma 5 dell’art.3 del D.L. n. 12 del 2002, norma che affidava l’irrogazione  della sanzione amministrativa all’Agenzia  delle  Entrate, con il particolare procedimento sanzionatorio già ricordato.


Come rilevato dalle Entrate nella circolare n. 28 diffusa il 4 agosto 2006 “ non è stato modificato, invece, il comma 4 dell’art. 3 del D.L.  n.  12 del 2002, in base alla quale alla constatazione della violazione procedono gli organi preposti ai controlli in materia  fiscale,  contributiva  e  del lavoro”.


 


Il parere dell’Agenzia delle Entrate


 


Con circolare n. 35 del 30 maggio 2007, l’Agenzia delle Entrate ha diramato le necessarie indicazioni in ordine alle rilevanti modifiche apportate  alla  disciplina  delle   sanzioni   in   materia   di utilizzazione di lavoratori  non  risultanti  dalle  scritture  o  da  altra documentazione obbligatoria, sulla base del  parere reso dall’Avvocatura generale dello Stato con  nota  prot. n.  30494 dell’8 marzo 2007, Cs. 40697/06.


In particolare, l’Agenzia delle Entrate si sofferma sulla seconda modifica – lettera b) del comma 7 dell’art. 36-bis – con la quale l’organo  deputato  all’irrogazione delle sanzioni è la Direzione provinciale del lavoro.


Evidenziamo i punti di maggiore interesse:








VIOLAZIONI CONSTATATE PRIMA DEL 12 AGOSTO 2006


La competenza ad  irrogare  la  sanzione  in  argomento spetta comunque alla Direzione provinciale  del  lavoro,  non  rilevando  al riguardo la provenienza né la data della constatazione.  In altri termini, dal combinato disposto del comma 4 e del nuovo comma 5 dell’art.3 del D.L. n. 12 del 2002, risulta che, a decorrere dal 12  agosto 2006, alla Direzione provinciale  del  lavoro  è  demandato  il  compito  di contestare la violazione e di irrogare la sanzione, senza che, tuttavia,  le sia riservato in esclusiva il compito di constatare il fatto suscettibile di integrare gli estremi della violazione. Alle Entrate spetta ancora la constatazione dei fatti illeciti.


 








TRASFERIMENTO DELLA COMPETENZA PER L’IRROGAZIONE DELLA SANZIONE


Il trasferimento della competenza all’irrogazione della sanzione  in  capo alla Direzione provinciale del lavoro ed  il  venir  meno  del  rinvio  alle disposizioni del D.Lgs. n. 472 del 1997 comportano che, nelle ipotesi in cui la sanzione non sia stata ancora irrogata in data antecedente al  12  agosto 2006, trovano applicazione le disposizioni della L.  24  novembre  1981,  n. 689. In particolare, il primo e secondo comma dell’art. 14 della citata L. n.  689  del  1981 prevedono che: “La  violazione,  quando  è   possibile,   deve   essere   contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che  sia  obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa. Se non è avvenuta la contestazione immediata  per  tutte  o  per  alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli  estremi  della  violazione debbono essere notificati agli interessati residenti  nel  territorio  della Repubblica  entro  il  termine  di  novanta  giorni  e  a  quelli  residenti all’estero entro il termine di trecentossessanta giorni dall’accertamento“. Al riguardo la costante giurisprudenza  della  Corte  di  cassazione  ha osservato  che  qualora  non  sia  avvenuta  la   contestazione   immediata dell’infrazione, l’accertamento al cui termine collocare, ai sensi dell’art. 14, comma 2, L. n. 689 del 1981, il dies a quo per il  computo  dei  novanta giorni entro i  quali  può  utilmente  avvenire  la  contestazione  mediante notifica non può essere fatto coincidere  con  la  mera  notizia  del  fatto materiale, bensì con l’epoca in cui  la  piena  conoscenza  dell’illecito  è idonea a giustificare la redazione del rapporto previsto dall’art. 17  della legge citata” (Cass., Sez. lav., n. 3115 del 17 febbraio 2004;  cfr.  anche: Cass., Sez. lav., n. 539 del 13 gennaio 2006; Cass., Sez. I, n. 3388 del  18 febbraio 2005). Pertanto, il dies a quo per la decorrenza del termine di novanta  giorni di cui al predetto secondo comma dell’art. 14 va  individuato  non  già  nel momento della violazione, ma in quello della conclusione del procedimento di accertamento, ovvero quando l’ente  od  organo  competente  ad  irrogare  la sanzione ha a disposizione non soltanto i risultati dell’indagine svolta dai verificatori ma anche i risultati delle ulteriori indagini  che  esso  abbia ritenuto utile compiere (cfr., in particolare, Cass., Sez. V, n. 8257 del 18 giugno 2001). In definitiva, il termine  in  questione  inizia  a  decorrere  soltanto allorché l’amministrazione ora  competente  all’irrogazione  della  sanzione abbia  a  disposizione  i  risultati  delle  verifiche  svolte,  in   quanto “L’attitudine della constatazione del fatto  ad  integrare  accertamento,  e quindi a segnare l’inizio del decorso del termine per la  contestazione  … presuppone … che la  constatazione  e  l’accertamento  medesimi  rientrino nelle attribuzioni dello stesso soggetto” (Cass., Sez. V,  n. 7143  del  25 maggio 2001, conforme: Cass., Sez. I, n. 16608 del 5 novembre 2003).


 








RISCOSSIONE COATTIVA DELLE SANZIONI


La riscossione coattiva delle sanzioni è  effettuata  mediante ruoli ai sensi dell’art. 17 del D.Lgs. 26 febbraio 1999, n. 46, secondo  cui “si effettua mediante ruolo la  riscossione  coattiva  delle  entrate  dello Stato, anche diverse dalle imposte sui redditi, e di quelle degli altri enti pubblici, anche previdenziali, esclusi quelli economici“. In ordine all’individuazione  dell’organo  competente alla formazione dei ruoli conseguenti ai provvedimenti di irrogazione  delle sanzioni emessi prima del 12 agosto 2006  dagli  uffici  dell’Agenzia  delle Entrate, “per le sanzioni irrogate dagli uffici dell’Agenzia delle Entrate, la competenza ad essi conferita riguarda l’intero  procedimento  di irrogazione della sanzione e di riscossione della  stessa.  Ne  deriva  che, nelle ipotesi di sanzione irrogata prima del 12 agosto 2006, in applicazione del previgente testo dell’art. 3  del  D.L.  n.  12  del  2002,  gli  uffici dell’Agenzia delle entrate restano competenti ad effettuare  l’iscrizione  a ruolo anche successivamente alle modifiche normative in commento”.


 








L’APPLICAZIONE DELLA L. N. 689/1981.


La  Direzione  provinciale  del  lavoro  provvede all’irrogazione delle sanzioni in esame  mediante  ordinanza-ingiunzione  ai sensi dell’art. 18 della L. n. 689 del 1981. Tali modifiche normative comportano rilevanti conseguenze in merito alla giurisdizione cui è attribuita la cognizione  delle  relative  controversie, tenuto conto che avverso l’ordinanza-ingiunzione è proponibile l’opposizione di cui all’art. 22 della L. n. 689 del 1981, da esperire innanzi al  giudice ordinario, individuato ai sensi del successivo art. 22-bis. Il testo vigente fino all’11 agosto 2002 – art. 3, comma 5, del D.L. n. 12 del 2002 –  rinviava espressamente  alle  disposizioni del D.Lgs. n. 472 del 1997. In base al suddetto rinvio e in considerazione della circostanza che  le sanzioni in parola  erano  comunque  irrogate  da  uffici  finanziari“,  la giurisdizione in materia  spettava  alle  commissioni  tributarie  ai  sensi dell’art. 2 del D.Lgs. n. 546 del 1992. Al punto 9 della menzionata circolare interamministrativa  n. 56/E  del 2002 è stato infatti precisato che “Contro il provvedimento di irrogazione è ammessa  la  tutela  giurisdizionale  mediante  ricorso   alle   Commissioni tributarie …”. In tal senso si sono poi espresse anche le sezioni unite  della  Suprema Corte con l’ordinanza n. 2888 del 2006. Alla luce di ciò, le Entrate ritengono che “ continui a rientrare nella  giurisdizione delle commissioni tributarie l’impugnazione, solo  per  vizi  propri,  delle cartelle di pagamento relative a sanzioni irrogate dagli uffici dell’Agenzia delle entrate in data antecedente al 12 agosto 2006, in quanto le stesse  si riferiscono  a  sanzioni  riconducibili  all’oggetto   della   giurisdizione tributaria, individuato dall’art. 2 del D.Lgs. n. 546 del 1992”.


 








LE CONTROVERSIE PENDENTI A SEGUITO DELLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE


Gli effetti della sentenza n. 144  del  2005 della Corte Costituzionale – sentenza  cosiddetta additiva, caratterizzate dalla  circostanza  che,  attraverso  di esse, il giudice delle leggi non si limita a riconoscere la  non  conformità alla Costituzione della norma sottoposta al suo sindacato,  ma  provvede  di fatto anche a riscriverne  il  contenuto,  rendendolo  aderente  ai  dettami costituzionali – decorrono  dal  giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, e si producono  ex tunc, vale a dire anche relativamente ai rapporti sorti  in  data  anteriore alla declaratoria di illegittimità. Unico limite alla retroattività degli effetti della pronuncia  è  quello inerente ai rapporti esauriti, con cui si  intendono  quelle  situazioni  che  sul  piano processuale hanno trovato definitiva conclusione mediante  sentenza  passata in giudicato, i cui effetti non sono intaccati dalla successiva pronuncia di incostituzionalità, ovvero i rapporti rispetto ai quali sia già  decorso  il termine di prescrizione o di decadenza stabilito dalla legge per l’esercizio dei diritti ad essi relativi (cfr. risoluzione n. 2/E del 3 gennaio 2005)”. In  ordine  all’incidenza  delle  sentenze  di  incostituzionalità   sui procedimenti giurisdizionali in corso, la Corte di Cassazione ha  più  volte affermato che ” il principio di cui all’art. 136 della Costituzione,  secondo cui una norma cessa di avere efficacia dal giorno  successivo  a  quello  di pubblicazione della sentenza che la dichiari incostituzionale, va coordinato con le regole fondamentali che governano il  processo,  in  seno  al  quale, all’esito del progressivo verificarsi di effetti  preclusivi  derivanti  dal comportamento delle parti,  la  materia  del  contendere  viene  via  via  a ridursi, con la conseguenza che tutto quanto risulti non  più  dibattuto  (o mai dibattuto) nel corso del processo resta insensibile  alla  pronuncia  di incostituzionalità (cfr., in tal senso Cass. 26 luglio 2002, n. 11077; e  14 novembre 2000, n. 14744) … Ne consegue l’inammissibilità di un  motivo  di opposizione … formulato per la prima volta …, quando thema decidendum  e thema probandum della causa sono ormai  da  tempo  definitivamente  fissati” (Cass., Sez. I, n. 394 dell’11 gennaio 2006; cfr., inoltre, Cass.,  Sez.  V, n. 4549 del 1° marzo 2006).


 








LE ECCEZIONI FATTE VALERE IN GIUDIZIO


In ordine alla gestione  del  contenzioso  pendente  in materia,  le Entrate rappresentano  la  necessità  di  effettuare   una   sistematica ricognizione delle controversie,  al  fine  di  verificare  che  i  soggetti interessati abbiano eccepito o  comunque  dedotto  concrete  circostanze  di fatto,  idonee  a  dimostrare  l’effettivo  periodo  di  utilizzazione   dei lavoratori irregolari. In  conformità  all’indicato  orientamento  della  Suprema   Corte,   l’Agenzia delle Entrate afferma che “la deduzione secondo cui il periodo nel quale  è  stato  utilizzato  il  lavoro irregolare sia  iniziato  successivamente  al  primo  gennaio  dell’anno  di constatazione  della  violazione   deve   essere   contenuta   nel   ricorso introduttivo del giudizio  di  primo  grado  e  non  può  essere  introdotta mediante una memoria successiva”. Si rileva che l’art. 24,  comma  2,  del  D.Lgs.  n.  546  del   1992   prevede   che l’integrazione dei motivi del ricorso  è  consentita  solo  allorquando  sia “resa necessaria dal deposito di documenti non  conosciuti  ad  opera  delle altre parti o per ordine della commissione” e che la stessa  debba  avvenire entro  il  termine  perentorio  di  sessanta  giorni  dalla  data   in   cui l’interessato ha avuto notizia di tale deposito (in tal senso,  Cass.,  Sez. trib., n. 24970 del 25 novembre 2005; n.6416 del 22 aprile 2003). Ne consegue,  pertanto,  l’impossibilità  da  parte  del  ricorrente  di modificare la domanda mediante la  proposizione  di  motivi  integrativi  di quelli già esposti nel ricorso introduttivo del giudizio. Inoltre,  la  deduzione  in   argomento   costituisce   domanda   nuova, improponibile nel giudizio d’appello ai sensi dell’art. 57 del D.Lgs. n. 546 del 1992. Le Entrate richiamano principi espressi dalla Corte Suprema: in particolare, con la sentenza n. 3681 del 16 febbraio 2007 la Corte di  cassazione  ha infatti affermato che “non possono proporsi nuove eccezioni  che  non  siano rilevabili anche d’ufficio“. Più specificamente, “come questa Corte ha più volte  chiarito  (cfr.  la sentenza n. 10864 del 2005), si ha domanda nuova, improponibile nel giudizio d’appello ex art. 57 del D.Lgs. 31 dicembre 1992,  n.  546  …,  quando  il contribuente,  nell’atto  di  appello,  introduce,  al  fine   di   ottenere l’eliminazione … dell’atto impugnato, una causa petendi  diversa,  fondata su situazioni giuridiche non prospettate  in  primo  grado,  sicché  risulti inserito nel processo un nuovo tema di indagine“. Il processo tributario ha natura dispositiva quanto all’allegazione  dei fatti e pertanto spetta esclusivamente alle parti la delimitazione del thema decidendum della controversia. In presenza di specifiche  eccezioni  sollevate  nel  ricorso  di  primo grado,  va  verificato  che  la  controparte  abbia  adeguatamente   assolto all’onere della prova, escludendo la validità di mere dichiarazioni di parte che, qualora non supportate da elementi oggettivi, non possono costituire di per sé sufficienti mezzi di prova. Alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 144 del 2005,  il puntuale ed  esaustivo  assolvimento  dell’onere  della  prova  costituisce, infatti, elemento fondamentale ai fini dell’esito della controversia. Gli uffici dell’Agenzia, pertanto, dovranno riesaminare  caso per caso, secondo i criteri esposti nella circolare n. 35/2007, il contenzioso pendente  nella  materia  in  esame  e,  soltanto  qualora  ne  ricorrano  i presupposti, a rideterminare la  sanzione  in  applicazione  della  sentenza della Corte Costituzionale n. 144 del 2005.


 


Il pensiero del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale


    


La circolare diffusa dall’Agenzia delle Entrate è stata criticata dal Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale che, con nota prot.n.25/I/0006980 del 1° giugno 2007, ha richiamato l’attenzione delle DD.PP. su alcune questioni di rilievo che attengono all’aspetto sanzionatorio e procedimentale:


·        ha declinato la competenza per l’irrogazione della sanzione, ritenendo che per le violazioni consumate anteriormente al 12 agosto 2006 e non ancora notificate ai trasgressori “ricadono integralmente nell’ambito della previgente disciplina del D.L.12/2002, continuando per le stesse a trovare applicazione il regime procedimentale e sanzionatorio che individua nell’Agenzia delle Entrate il soggetto competente alla irrogazione della sanzione, commisurata al costo del lavoro e assoggettato al regime procedimentale del D.Lgs.n.472/1997”, sulla base del principio del

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