Riforma del diritto fallimentare: il comitato dei creditori e la tutela delle minoranze


Premessa

Il presente lavoro si sofferma sull’analisi delle modifiche, riguardanti le funzioni del comitato dei creditori, introdotte nel Regio Decreto 16.3.1942 (c.d. Legge fallimentare) dal D.Lgs. 9.1.2006, n. 5 che ha attuato la riforma del diritto fallimentare, anche alla luce della circolare della Fondazione Luca Pacioli n. 22 del 15.12.2006 .


Con l’attuale riforma, il Legislatore ha attribuito al comitato dei creditori tante nuove funzioni, in tal modo, adesso, il comitato dei creditori non si limita più alla semplice attività di vigilanza ma interviene direttamente negli atti di liquidazione.


Su tale versante la Fondazione Luca Pacioli, nella citata circolare, si è chiesta se la neo figura del comitato dei creditori possa tutelare anche gli interessi dei piccoli creditori, dopo avere osservato che il suddetto comitato probabilmente costituirà l’espressione dei grandi creditori (tra cui gli istituti bancari). Pertanto, viene analizzata la figura del menzionato comitato con i particolari risvolti nei confronti delle minoranze dei creditori.




Le funzioni del comitato dei creditori


Il nuovo art. 41 della Legge fallimentare prevede che il comitato dei creditori:


– vigila sull’operato del curatore (funzioni di vigilanza e controllo);


– autorizza gli atti del curatore (funzioni autorizzative);


– esprime pareri nei casi previsti dalla legge, o su richiesta del tribunale e del giudice delegato (funzioni consultive).


Pertanto, la riforma ne ha ampliato i poteri di controllo, mediante i quali, peraltro, il comitato può ispezionare in qualunque tempo le scritture contabili del fallito ed i documenti del fallimento, chiedere notizie e chiarimenti al curatore ed al fallito ed ha il diritto di essere informato su tutte le vicende del procedimento.


Inoltre, lo stesso comitato può proporre reclamo contro gli atti del curatore (art. 36 LF), contro i decreti del giudice delegato (art. 26 LF), ed ha la possibilità di chiedere la revoca del curatore (art. 37 LF) ed anche la sua sostituzione (art. 37-bis).




Le autorizzazioni del comitato dei creditori


Riguardo le autorizzazioni, il comitato dei creditori ha il potere di autorizzare il curatore a tutti gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione che, in precedenza, era attribuito al giudice delegato.


Viene previsto che il curatore informa preventivamente il giudice delegato nelle ipotesi di transazioni (indipendentemente dal loro valore) e nei casi in cui gli atti superano il valore di € 50.000, e semprechè tali atti non siano già stati approvati dal giudice stesso perchè previsti dal programma di liquidazione o dalle sue successive integrazioni.


Su tale caso la Fondazione Luca Pacioli esprime disappunto per la circostanza che il giudice non debba essere informato per gli atti di straordinaria amministrazione poiché di importo inferiore a € 50.000.


Inoltre, tra le nuove funzioni emerge che il comitato dei creditori:


– autorizza il curatore a farsi coadiuvare da tecnici o da altre persone retribuite, compreso il fallito (art. 32, L. F.);


– congiuntamente al giudice delegato, autorizza il nuovo curatore a proporre azione di responsabilità nei confronti del curatore revocato (art. 38, L. F.);


– autorizza il curatore a rinunciare all’acquisizione dei beni che pervengono dal fallito durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo dei beni stessi (art. 42, L. F.);


– autorizza il curatore a sciogliere i contratti pendenti o a subentrare in luogo del fallito nei contratti stessi (art. 72, L. F.);


– autorizza il curatore a subentrare in luogo del fallito nei contratti di vendita a termine o a rate (art. 73, L. F.);


– autorizza il curatore a subentrare in luogo del fallito nei contratti di appalto (art. 81, L. F.);




  • autorizza il curatore a non acquisire all’attivo o a rinunciare a liquidare uno o più beni, se l’attività di liquidazione appare manifestamente non conveniente (art. 104-ter, L.F.).



I pareri vincolanti


Altresì, il comitato dei creditori ha una funzione consultiva, con pareri che possono essere facoltativi oppure obbligatori (poiché imposti dalla legge), ma in alcuni casi tali pareri non sono vincolanti.


A seguito della riforma, questi di seguito sono, invece, i pareri vincolanti del comitato dei creditori:


– Deve dare la propria approvazione affinchè il curatore possa chiedere al giudice di ordinare l’acquisto di titoli emessi dallo Stato con le disponibilità liquide per le quali si prevede che non possano essere subito destinate ai creditori (art. 34, L. F.);


– di concerto con il curatore, deve offrire il proprio consenso per l’emissione del decreto del giudice delegato con il quale si dispone la restituzione dei beni mobili sui quali i terzi vantano diritti reali o personali chiaramente riconoscibili.


Inoltre, deve dare parere favorevole (vincolante) affinché il giudice delegato:


– possa autorizzare il curatore alla continuazione temporanea dell’esercizio di impresa, mentre si pronuncia almeno ogni tre mesi, sull’opportunità della sua prosecuzione (art. 104, L. F.);


– su proposta del curatore, possa autorizzare l’affitto dell’azienda del fallito a terzi anche limitatamente a specifici rami, quando appare utile ai fini della più proficua vendita dell’azienda o di parti di essa (art. 104-bis, L. F.);




  • possa autorizzare il programma di liquidazione predisposto dal curatore (art. 104-ter, L. F.).



Tutela delle minoranze


La Fondazione Luca Pacioli ha osservato che al verificarsi di taluni casi (il comitato autorizza il curatore al compimento di un atto contrario all’interesse generale; il comitato nega l’autorizzazione ad un atto indispensabile per l’opportuno svolgimento della procedura), l’unica tutela possibile per le minoranze dei creditrori è quella contenuta nell’art. 36 della L. F., secondo il quale il reclamo contro le autorizzazioni, i dinieghi o i comportamenti omissivi del comitato dei creditori, può essere proposto, al giudice delegato, esclusivamente per violazione di legge.


Pertanto, la suddetta Fondazione ritiene che la tutela delle minoranze vada affidata direttamente alle stesse minoranze dei creditori e non al giudice delegato, al quale sono stati tolti i poteri direttivi.




Conflitto di interessi


L’art. 40 della L. F., si limita solo a disporre che il componente del comitato dei creditori, che si trova in conflitto di interessi, si deve astenere dalla votazione, senza fornire ulteriori indicazioni.


La Fondazione Luca Pacioli, in tale contesto, ha osservato che può costituire un valido supporto per la tutela delle minoranze il contenuto dell’art. 2373 del C.c. (diritto societario) e che con l’introduzione del conflitto di interesse il legislatore ha previsto che i componenti del comitato dei creditori devono agire nel rispetto dell’interesse generale, senza perseguire vantaggi (per sé o per terzi) a discapito della generalità dei creditori che rappresentano.




Profili di responsabilità


Inoltre, la Fondazione Luca Pacioli evidenzia come il nuovo art. 41 della L.F. rinvia all’art. 2407 del C.c., cioé assimila il regime di responsabilità del comitato dei creditori a quello previsto per i sindaci delle società di capitali.


Alla luce di ciò, i membri del comitato dei creditori:


– devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico;


– sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio;




  • sono responsabili solidalmente con il curatore per i fatti o le omissioni di questo, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.



Azione di responsabilità nei confronti del comitato dei creditori


Riguardo la disciplina della responsabilità del comitato dei creditori, alla Fondazione Luca Pacioli appare proponibile:


– sia l’esercizio dell’azione di responsabilità da parte dei creditori che rappresentano il 20% dei crediti;


– sia un’azione individuale da parte del singolo creditore direttamente danneggiato contro l’intero comitato.


In tal modo la tutela dei creditori “di minoranza” risulterebbe assimilata a quella prevista dal codice civile per gli azionisti di minoranza.


Tuttavia, secondo la stessa Fondazione, sono possibili ulteriori interpretazioni in materia di responsabilità, in particolare, l’art. 2394-bis prevede che in caso di fallimento le azioni siano esercitate dal curatore, per cui si potrebbe desumere che l’azione di responsabilità contro i componenti del comitato dei creditori possa essere esercitata solo dal curatore fallimentare.


In conclusione, la Fondazione Luca Pacioli ritiene più plausibile l’interpretazione che vada applicato l’art. 2393-bis del C.c, il quale attribuisce la legittimazione all’azione di responsabilità ai creditori che rappresentino il 20% del totale.






Vincenzo D’Andò




Gennaio 2007


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