Elusiva la fusione per incorporazione di una societa’ depotenziata detenuta al solo scopo di usufruirne delle perdite fiscali

E’ elusiva la fusione per incorporazione di una societa’ depotenziata detenuta al solo scopo di usufruirne delle perdite fiscali


Non costituisce una valida ragione economica la fusione per incorporazione di una società completamente depotenziata che é stata mantenuta in vita al solo fine di consentire il travaso delle perdite fiscali pregresse nella capogruppo, in tale evenienza si è presenza di una operazione elusiva che contrasta la corretta applicazione della normativa fiscale.


E’ questo l’aspetto principale contenuto nella risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 114 del 24.10.2006.


Inoltre, tale risoluzione si è occupata anche di trattare la verifica della sussistenza dei requisiti di vitalità economica, richiesti dall’art. 172, comma 7, del Tuir, come condizione per consentire il riporto delle perdite fiscali delle società partecipanti alla fusione in capo alla società incorporante o risultante dalla fusione.


A tal fine, l’agenzia delle Entrate ha rammentato che la suddetta norma prevede che le società, compresa l’incorporante, con perdite da riportare, abbiano conseguito, nell’esercizio precedente a quello di delibera della fusione, un ammontare di ricavi o proventi dell’attività caratteristica e di spese per prestazioni di lavoro subordinato di ammontare superiore al 40% di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori.


Di tratta della particolare disciplina che ha il fine di contrastare le operazioni di commercio delle c.d. “bare fiscali”, che a parere dell’Agenzia delle Entrate va interpretata nel senso che i suddetti requisiti minimi di vitalità economica devono sussistere non soltanto nel periodo precedente alla fusione, ma devono permanere fino al momento in cui la fusione viene deliberata.


Altrimenti tale disciplina perderebbe la sua funzione antielusiva qualora venisse consentito il riporto delle perdite fiscali ad una società che é stata completamente depotenziata nell’arco di tempo intercorrente tra la chiusura dell’esercizio precedente alla fusione e la deliberazione dell’operazione medesima.


In particolare, nel caso oggetto di interpello, la società non aveva nel momento in cui si procedeva alla fusione per incorporazione, la soglia minima di vitalità economica richiesta dal legislatore affinché non potesse venire considerata una “bara fiscale”.


Infine, ha concluso la risoluzione n. 116/2006 l’operazione oggetto di interpello è risultata essere come posta in essere al solo fine di conseguire un indebito risparmio fiscale giacché priva di valide ragioni economiche e diretta, attraverso la fusione per incorporazione di una “bara fiscale”, ad aggirare la norma di cui all’art. 172, comma 7, del Tuir.


 


La soluzione proposta dalla società istante


Per ottenere una razionalizzazione del sistema produttivo al fine di meglio proseguire l’esercizio della propria attività un numeroso gruppo di società ha proposto  mediante interpello all’Agenzia delle Entrate la seguente proposta di ristrutturazione societaria, per sapere se l’operazione da effettuare è potenzialmente elusiva:


– Una società verrebbe conferita in un’altra ottenendo in cambio una quota di partecipazione nel capitale;


– Indi tale società verrebbe poi fusa in un’altra società.


Al termine della riorganizzazione la struttura del gruppo verrebbe ed essere costituita solo da tre società, di cui una con funzione di holding, la seconda partecipata al 99% dalla prima ed, infine, la terza partecipata pure dalla prima società al 100%.


Sul piano tributario l’operazione avrebbe l’effetto di trasferire alla capogruppo le perdite fiscali pregresse accumulate da una delle società.


A tal fine è stato rilevato che il gruppo ha esercitato l’opzione per la tassazione di gruppo.


 


Parere dell’agenzia dell’entrate


L’Agenzia delle Entrate, preliminarmente, ha rammentato che in virtù dell’art. 37- bis del D.P.R. n. 600/1973, alcuni atti, fatti e negozi, anche collegati tra loro, sono a certe condizioni inopponibili all’amministrazione finanziaria, la quale ha il potere di disconoscere i vantaggi che ne derivano.


Per configurare un’operazione come elusiva occorre che:


1) rientri in una o più casistiche indicate nel co. 3 dello stesso art. 37 – bis;


2) sia diretta ad aggirare gli obblighi o divieti previsti dall’ordinamento;


3) sia tesa a perseguire un risparmio d’imposta disapprovato dal sistema;


4) sia priva di valide ragioni economiche.


Inoltre, l’Agenzia delle Entrate ha pure rilevato che l’art. 37- bis del D.P.R. n. 600/1973, individua una serie di operazioni che possono presentare profili elusivi ed i parametri per contrastare tali comportamenti.


In tale contesto le operazioni di conferimento d’azienda e di fusione sono contenute in tale norma come tra quelle potenzialmente elusive.


In particolare, nel caso oggetto di interpello, la società richiedente ha evidenziato che l’operazione prospettata avrebbe consentito la razionalizzazione delle struttura del gruppo, eliminando duplicazioni dal punto di vista operativo ed organizzativo.


Evidenziando, altresì, che l’aggregazione di due società ne avrebbe comportato notevoli vantaggi, sia in termini di costi diretti, sia in termini di razionalizzazione nell’utilizzo delle risorse umane.


Tuttavia, ha rilevato l’Agenzia delle Entrate, la soluzione prospettata dalla società che ha posto l’istanza di interpello, al fine di perseguire il suddetto obiettivo, è apparsa censurabile dal lato fiscale, ancorché non lo sia dal lato di latente sviluppo commerciale.


L’Agenzia delle Entrate ha, infatti, prima osservato che nonostante le società facenti parte del Gruppo abbiano optato per il consolidato nazionale, ai sensi dell’art. 117 del Tuir, relativamente a un triennio, due società disponevano di rilevanti perdite fiscali pregresse non trasferibili alla consolidante, ai sensi dell’art. 118, co. 2, del Tuir.


In particolare, l’Agenzia delle Entrate, ha denotato che dal modello Unico 2005, relativo al relativo periodo d’imposta, due delle società disponevano di perdite fiscali illimitatamente riportabili e di perdite fiscali riportabili a nuovo. In tale contesto, n’eventuale operazione di fusione tra le due società  in perdita, indubbiamente,  non avrebbe generato alcun vantaggio dal punto di vista fiscale.


Al contrario, invece, la soluzione proposta dalla società interpellante (peraltro assai complessa dal punto di vista procedurale poiché comporta la realizzazione di due operazioni straordinarie, conferimento d’azienda e successiva fusione per incorporazione della società conferente nella holding), di fatto, consentiva di trasferire le cospicue perdite fiscali della società in perdita a quella che poteva poi utilizzarle per abbatterne il proprio reddito imponibile.


Per conseguenza, ha ulteriormente osservato l’Agenzia delle Entrate, mentre il conferimento del proprio ramo aziendale volto alla vendita, così come un’eventuale fusione tra le due società, trova le sue ragioni economiche nell’esigenza di evitare duplicazioni societarie all’interno del Gruppo, la successiva fusione per incorporazione della società conferente, ormai divenuta una sub-holding di partecipazioni industriali, non risponde ad alcuna esigenza economico-aziendale ma sembra piuttosto preordinata al conseguimento di un obiettivo meramente fiscale.


L’Agenzia delle Entrate, pertanto, non ha ravvisato le, valide ragioni economiche nella fusione


per incorporazione di una società completamente depotenziata che é stata mantenuta in vita al solo fine di consentire il travaso delle perdite fiscali pregresse nella capogruppo.


 


Novembre 2006  


 


Vincenzo D’Andò

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