Trasparenza, consolidato, participation exemption: intrecci tra istituti

La «riforma IRES» del 2004 era guidata dall’intenzione di creare un sistema tributario simile a quello dei partners europei dell’Italia, non distorsivo rispetto ai principi della concorrenza e del libero stabilimento delle imprese, e l’individuazione del «baricentro» dell’imposizione non sul soggetto che percepiva i dividendi, come nel previgente regime del credito d’imposta, bensì sul soggetto in capo al quale emergeva il reddito.

In tale prospettiva:

• • escludendo l’IRAP per semplicità di esposizione, l’imposta veniva a gravare sul momento della produzione dell’utile, con aliquota del 33%;
  • il soggetto percettore del dividendo, ossia la società «madre», corrispondeva solamente il 5% (se soggetto IRES), ovvero il 40% (se soggetto IRPEF con partecipazione qualificata) o il 12,50% (se soggetto IRPEF con partecipazione non qualificata) sul dividendo (che per semplicità, ipotizzando una partecipazione totalitaria, può essere fatto pari a 100 – 33, cioè a 67);
  • la cessione delle partecipazioni, che può porsi, in determinati casi, come alternativa rispetto alla distribuzione di dividendi, era interamente (per i soggetti IRES) o parzialmente (per i soggetti IRPEF, con tassazione sul 40% del relativo ammontare) dall’imposizione: tale opzione valeva anche a favorire il «rientro» delle holding e sub-holding costituite negli Stati del Benelux per fruire dei noti regimi di participation exemption.

La trasparenza fiscale per opzione, riservata ai soggetti IRES, e il consolidato fiscale nazionale e mondiale, erano strumenti orientati ad eliminare la parziale doppia imposizione che sarebbe venuta a determinarsi nei gruppi societari, più o meno formalizzati.

Si sono tuttavia evidenziati nel tempo i possibili utilizzi strumentali ed elusivi degli istituti IRES, anche in combinazione tra loro, che hanno indotto il Fisco a un’attenzione particolare nei confronti di tali situazioni.

Inoltre, la seconda metà del 2005 è stata segnata dall’improvvisa «decurtazione» della «pex» italiana (attualmente fissata all’84% per i soggetti IRES cedenti le partecipazioni) (1), che ha di fatto ripristinato la convenienza delle società «conduit» olandesi e lussemburghesi e dei gruppi transnazionali, motivati da un esclusivo interesse fiscale (2).

Il consolidato fiscale nazionale

Come è noto, il consolidato fiscale – nelle sue varianti nazionale e mondiale – consente la determinazione di una base imponibile IRES unica in capo alla società od ente c.d. «consolidante», che non necessariamente coincide con la capogruppo.

Si tratta di un istituto finalizzato ad ottenere, per le società «consociate» aventi i requisiti per l’esercizio dell’opzione, di alcuni vantaggi economici e finanziari.

Tra i primi, figura certamente l’esclusione dalla determinazione del reddito complessivo globale dei dividendi distribuiti all’interno della «fiscal unit», che non è soggetta ad alcuna rettifica in caso di successiva fuoriuscita dal regime.

Ne potrebbe conseguire la possibilità di preordinare l’ingresso nel consolidato e la successiva fuoriuscita dallo stesso in vista dell’ottenimento del vantaggio descritto.

Si consideri anche che delle eventuali plusvalenze maturate su partecipazioni societarie potrebbero prestarsi alla «trasformazione» in dividendi: tale soluzione, talvolta menzionata dalla pubblicistica come «jumbo dividend» (3), consentirebbe di escludere da qualsivoglia imposizione, per sempre, delle somme anche molto rilevanti.

Per approfondire: Il Consolidato Fiscale: requisiti generali, obblighi tributari, controlli fiscali e accertamenti

Partecipazioni e dividendi

Alla luce del menzionato carattere «alternativo» tra distribuzione dell’utile e cessione della partecipazione (con l’eventuale ulteriore alternativa, immune dalla c.d. «thin capitalization rule» dell’art. 98 del TUIR, del finanziamento concesso dalla società «figlia» alla società «madre»), il soggetto che detiene le partecipazioni potrebbe allora trovarsi a decidere se, nell’ambito di una conveniente pianificazione fiscale, sia più utile procedere al realizzo della partecipazione o alla deliberazione di distribuzione dell’utile.

Nel primo caso, un soggetto IRES verrebbe comunque tassato sul 5% dell’ammontare della plusvalenza realizzata, mentre per i soggetti IRPEF, trattandosi di partecipazioni qualificate, la tassazione insisterebbe sul 40% della plusvalenza. Atteso, poi, che ancora sono utilizzate le strutture «conduit», finalizzate ad approfittare dei regimi «pex» integrali di alcune giurisdizioni comunitarie, i soggetti residenti avrebbero addirittura la possibilità di non pagare imposte sulla cessione (come nel regime «pex» italiano anteriore alla modificazioni del 2005).

È pur vero che tali società possono essere ora assoggettate alle norme anti-esterovestizione del 2006 (4), ma la dimostrazione del controllo da parte di soggetti residenti può essere ardua, e comunque vi sono studi e imprese che certamente sono in grado di celare (magari con l’interposizione di fiduciarie) la reale proprietà delle partecipazioni.

Se, comunque, si intende deliberare la distribuzione dell’utile, il soggetto controllante conserva la possibilità – sopra brevemente illustrata – di far distribuire tale utile alla propria controllata nell’ambito di un consolidato fiscale, che successivamente verrà sciolto (con il conseguente azzeramento della tassazione, come si diceva).

La «pex» italiana

La «participation exemption» (o «pex») costituisce uno dei «capisaldi» della riforma fiscale «Tremonti», ed è stata introdotta in Italia con la ratio dichiarata di introdurre un regime di imposizione armonizzato con quello dei dividendi, in grado di evitare sperequazioni a livello comunitario, favorendo altresì il rientro dei cosiddetti gruppi «transnazionali», fondati sull’utilizzo di società «conduit» formalmente residenti in giurisdizioni europee più “vantaggiose” (Olanda, Lussemburgo, etc.).

La «pex» è preclusa se il (patrimonio netto della società partecipata (non contabile, ma a valori correnti, come dichiarato nella relazione di accompagnamento al D.Lgs. 344/2003 e rammentato dall’Assonime nella propria circolare 6.7.2005, n. 38, par. 6.4) è costituito in prevalenza da immobili «patrimoniali».

Sono considerati irrilevanti, a tal fine, sia gli immobili alla cui produzione o al cui scambio è diretta l’attività dell’impresa («immobili–merce»), sia quelli che sono direttamente utilizzati nell’esercizio dell’impresa (immobili strumentali per destinazione).

Se è soddisfatta la condizione della «prevalenza» delle attività commerciali rispetto a quelle non commerciali (tipicamente, di mera gestione immobiliare), anche attività «non commerciali» di ammontare rilevante possono andare a comporre il «compendio patrimoniale» relativamente al quale è fruibile il trattamento di esenzione.

Insomma: se sono soddisfatti tutti gli altri requisiti soggettivi e oggettivi (compreso quello consistente nel rispetto del periodo triennale di possesso della partecipazione, per i requisiti della commercialità e della residenza in Paese non-black list), una partecipazione pari a 1000 potrebbe contenere attività «non commerciali» fino a 500, e fruire – in caso di «realizzo» – del trattamento di esenzione fiscale per le plusvalenze generate (cui corrisponde l’indeducibilità per le eventuali minusvalenze).

La preoccupazione antielusiva del legislatore era finalizzata ad escludere che la «pex» potesse essere fruita in relazione a operazioni di mera «speculazione» immobiliare.

Si intendeva evitare, insomma, che un’attività improduttiva – che si limita ad incrementare il proprio valore commerciale in virtù di fenomeni di mercato, ed è perciò insuscettibile di concorrere alla formazione di un utile (tassato) di bilancio – potesse generare una plusvalenza detassata (5).

A tale proposito, può evidenziarsi che un soggetto “A” (persona fisica o società) potrebbe acquisire una partecipazione in un soggetto “B”, per il quale sia verificato il requisito della commercialità nel triennio (oltre che della residenza in Paese non-black list) e, una volta soddisfatti anche i requisiti dell’iscrizione in bilancio tra le immobilizzazioni e del «minimum holding period», effettuare la cessione in esenzione, anche se fossero state nel frattempo conferite, incorporate, etc., attività non commerciali, purché inferiori al 50% del patrimonio netto a valori correnti (6).

Al di là della sussistenza di qualsiasi requisito oggettivo, poi, il beneficio della «pex» spetta comunque per le società i cui titoli sono negoziati in mercati regolamentati, nonché nel caso delle plusvalenze realizzate a seguito di offerta pubblica di vendita (relative a partecipazioni cedute, ad esempio, nell’ambito delle operazioni di quotazione in mercati azionari).

In tali due ipotesi, la «pex» spetta indipendentemente sia dalla prevalenza o meno del compendio immobiliare nel patrimonio dell’impresa, sia dall’esercizio di un’attività d’impresa commerciale da parte della società partecipata (devono però essere verificate le altre condizioni previste dall’art. 87 del TUIR).

Pertanto, la «pex» è comunque accessibile per le partecipazioni in società i cui titoli sono negoziati in borsa, anche se le società «contengono» sostanzialmente beni immobili patrimoniali; inoltre, dal punto di vista di un’eventuale azione accertativa fondata sull’art. 37-bis, D.P.R. 600/1973, occorrerebbe considerare fino a che punto le operazioni ipotizzate siano il frutto «naturale» del nuovo regime di esenzione, piuttosto che un articolato e artificioso «marchingegno» elusivo.

Norme antielusive

Nelle ipotesi sopra descritte, l’applicazione della norma antielusiva dell’art. 37-bis del D.P.R. 600/1973 è possibile, ma – evidentemente – fragile.

In primo luogo, si tratta di soggetti che non avranno interesse a proporre interpello speciale (ex art. 21, L. 413/1991), poiché pongono in essere un’operazione «maliziosa», dalla quale può facilmente risultare la «preordinazione» all’ottenimento di un vantaggio fiscale altrimenti non dovuto.

Va però considerato che è nella natura della «pex» – per come essa è stata “tratteggiata” dalla riforma fiscale – di consentire operazioni simili a quelle descritte sopra, perché non si tratta di un regime speciale, ma della condizione «naturale» per le partecipazioni aventi i requisiti prescritti.

Anziché proporre interpello antielusivo, i soggetti coinvolti nelle operazioni cercherebbero dunque di incassare la plusvalenza «esente» senza fornire previe spiegazioni al Fisco; in caso di accertamento, evidentemente, rimarrebbe sempre libera la via del contenzioso (ed eventualmente, quella degli «strumenti alternativi» al contenzioso).

In tale sede, la dimostrazione di una valida ragione economica (la quale, al limite, può tranquillamente coesistere con quelle squisitamente fiscali) è affidata alla fantasia e alla competenza tecnica dell’imprenditore e del suo consulente.

Sempre con riferimento alla «pex», che è stata limitata in conseguenza delle note vicende collegate agli «immobiliaristi» e alle operazioni finanziarie del 2005, si osserva che il legislatore non ha introdotto alcuna specifica disposizione antielusiva valida a contrastare i comportamenti all’epoca venuti alla luce.

Idee per il legislatore

La «pex», attualmente disarmonica (perché prevede un’esenzione parziale per le plusvalenze a fronte di una tassazione integrale per le minusvalenze), e comunque ricca di possibilità elusive, potrebbe essere corretta, in primo luogo per evitare che delle plusvalenze di origine immobiliare (ossia speculativa) possano fruire dell’esenzione (pur parziale), abrogando la previsione in base alla quale, per le società i cui titoli sono negoziati in mercati regolamentati, il requisito della «commercialità» è sempre soddisfatto.

Inoltre, per evitare i possibili arbitraggi, si potrebbe pensare all’armonizzazione del trattamento dei dividendi con quello delle plusvalenze, con l’esenzione limitata nella stessa percentuale e la correlata indeducibilità dei costi connessi alla gestione della partecipazione: non si tratta infatti di penalizzare la cessione delle partecipazioni rispetto alla distribuzione dei dividendi, ma di inibire le possibilità elusive.

Inoltre, sarebbe opportuno superare le sperequazioni attualmente esistenti, nel contesto «pex», tra esenzione (all’84%), indeducibilità dei costi (100%) e pro-rata patrimoniale (100%).

Allo stesso modo, il «minimum holding period» potrebbe essere portato a 18 mesi, oltre che ai fini dell’esenzione, anche per il pro-rata.

Infine, la possibilità di «esentare» fiscalmente il patrimonio immobiliare dovrebbe essere limitata normativamente. In tale prospettiva, il legislatore potrebbe prevedere l’esclusione dal regime «pex» per le imprese che – in un determinato arco temporale anteriore al realizzo della plusvalenza, ad esempio un anno – sono state danti o aventi causa nell’ambito di vicende traslative di cespiti patrimoniali, o di operazioni straordinarie, per effetto delle quali si sia modificato il rapporto tra la parte «commerciale» e quella «immobiliare» del patrimonio.

Inoltre, per quanto attiene al consolidato fiscale e alla possibilità di ottenere, attraverso la sua adozione, l’esclusione integrale e definitiva della tassazione sui dividendi erogati alle società della «fiscal unit», potrebbe essere previsto che anche la quota imponibile dei dividendi distribuiti dalle società controllate – che da’ luogo a una variazione in diminuzione in sede di determinazione del reddito complessivo globale (art. 122, co. 1, lett. a), TUIR) – è assoggettata, in caso di interruzione per qualsiasi motivo del consolidato prima del compimento del triennio, agli effetti rettificativi di cui all’art. 124 del Testo Unico.

In tal modo, le distribuzioni infragruppo di dividendi non sarebbero escluse dall’imponibile a titolo definitivo anche in caso di interruzione del regime fiscale prima del triennio: in tale ipotesi, infatti, dovrebbe essere operata una «ripresa» in aumento in capo alla società o all’ente consolidante.

La «thin cap»

La c.d. «thin capitalization rule», incardinata nell’art. 98 del TUIR, è norma di applicazione alquanto complessa.

In sintesi, si rammenta che:

• ai sensi dell’art. 98, co. 1, la remunerazione dei finanziamenti eccedenti, direttamente o indirettamente erogati o garantiti da un socio qualificato o da una sua parte correlata, è indeducibile dal reddito imponibile se il rapporto tra la consistenza media durante il periodo d’imposta di tali finanziamenti e la quota di patrimonio netto contabile di pertinenza del socio finanziatore e delle sue parti correlate, aumentato degli apporti di capitale effettuati dallo stesso socio o da sue parti correlate in esecuzione dei contratti di associazione in partecipazione e cointeressenza, è superiore a 4/1 (5/1 nel primo periodo di applicazione, a norma dell’art. 4, co. 1, lett. b) del D.Lgs. 12.12.2003, n. 344);
• tale regola non è applicabile se:
  • l’ammontare complessivo dei finanziamenti erogati o garantiti da soci qualificati o da parti correlate degli stessi non supera il rapporto indicato (art. 98, co. 2, lett. a) del D.P.R. 22.12.1986, n. 917)
  • il contribuente debitore fornisce la dimostrazione che l’ammontare dei finanziamenti è giustificato dalla propria esclusiva capacità di credito, e che quindi gli stessi sarebbero stati erogati anche da terzi indipendenti con la sola garanzia del patrimonio sociale (art. 98, co. 2, lett. b)).

Combinazione tra consolidato e «thin cap»

L’adozione della tassazione di gruppo consente di escludere dall’imponibile complessivo globale, attraverso rettifiche in diminuzione nella dichiarazione, i dividendi distribuiti dalle società controllate (art. 122, co. 1, lett. a) del TUIR; art. 8, co. 1, lett. a) del D.M. 9.6.2004).

Ciò significa che, nel «concorso» tra consolidato e «thin cap», cioè se i finanziamenti eccedenti sono erogati dalla capogruppo alle società partecipate, le relative remunerazioni sono escluse dall’imponibile.

Si tenga presente, d’altro canto, che – siccome la tassazione avviene in modo unitario per tutte le società consolidate, i componenti negativi di reddito ordinariamente deducibili in capo al soggetto finanziato (interessi passivi) e i componenti positivi di reddito ordinariamente imponibili in capo al soggetto finanziatore (interessi attivi) concorrono all’unico imponibile del gruppo, sulla cui base è calcolata l’imposta.

Anche se si tratta di finanziamenti eccedenti erogati da una società consolidata, e a questa remunerati da un’altra consolidata o dalla capogruppo, trattandosi di valori che permangono all’interno del gruppo, la quota imponibile della remunerazione non si aggiunge ai valori positivi e negativi concorrenti all’imponibile complessivo (secondo l’art. 8, co. 1, lett. a) del D.M. 9.6.2004, ciascuna consolidata deve infatti trasmettere alla capogruppo i dati relativi ai dividendi percepiti per i quali occorre effettuare, in sede di presentazione della dichiarazione dei redditi del gruppo, la variazione in diminuzione della quota imponibile).

Osservazioni

Per effetto del «demoltiplicatore», nel consolidato fiscale, se A possiede il 70% delle partecipazioni in B, e B possiede il 20% delle partecipazioni in C, la partecipazione indiretta di A in C non vale per l’intero 20%, ma solo per il 14% (70% x 20%).

Al contrario, la «thin cap» rende indeducibili per l’erogante le remunerazioni dei finanziamenti (riqualificati come dividendi in capo al percipiente) considerando «socio qualificato», perché controllante, anche il soggetto che controlla indirettamente una società e senza tener conto dell’effetto demoltiplicativo.

In tale diverso istituto introdotto dalla riforma IRES, la valenza attribuita al possesso di partecipazioni superiori al 25% del capitale sociale del debitore, nonché alla nozione di «parte correlata», fa sì che la norma limitativa operi a tutto campo.

Insomma, la «thin cap» ha un ambito di applicazione ben più ampio di quello del consolidato; il possibile beneficio, determinato dall’assimilazione ai dividendi delle «remunerazioni» dei finanziamenti (con la conseguente esclusione dall’imponibile), sarà pertanto limitato entro i confini della tassazione di gruppo.

Può essere tuttavia evidenziato che:

• nel contesto della tassazione di gruppo, sembrerebbero implicitamente escluse le preoccupazioni che hanno indotto il Legislatore a limitare il fenomeno della sottocapitalizzazione delle imprese, perché la «solidità patrimoniale» dovrebbe intendersi riferita al gruppo piuttosto che alla singola società;
• se il finanziamento è erogato o garantito da un socio qualificato «terzo» rispetto al consolidato fiscale, l’esimente costituita dall’autonoma capacità di credito del debitore dovrebbe poter essere riferito all’intero gruppo consolidato, anziché alla società.

Consolidato e trasparenza fiscale per opzione

In termini speculari rispetto a quanto previsto per la trasparenza fiscale su opzione (art. 115, co. 1, lett. b), TUIR), la lett. a) dell’unico comma dell’art. 4 del D.M. 9.6.2004 ribadisce che l’opzione per il consolidato non può essere esercitata se la società ha optato, in qualità di partecipata, per il regime della trasparenza fiscale.

Tale preclusione rivela una forte connotazione antielusiva, impedendo, in particolare:

• che i dividendi non tassati nelle distribuzioni infragruppo possano uscire dal consolidato attraverso la combinazione dello stesso con il regime di trasparenza fiscale;
• che le plusvalenze non tassate originate dai beni trasferiti all’interno del consolidato in regime di neutralità possano ugualmente sfuggire al consolidato;
• che le perdite, la cui utilizzabilità all’interno del consolidato è garantita, possano fuoriuscire dalla «fiscal unit» attraverso l’imputazione per trasparenza del reddito ai soci della società trasparente.

In generale, occorreva certamente evitare le disarmonie di una combinazione impossibile, perché l’imponibile o affluisce, «verso l’alto», alla consolidante, o discende, «verso il basso», ai soci: diversamente, si otterrebbe una fuga senza fine dell’imponibile, che dovrebbe rispettare due opposte «leggi fisiche», inceppando il funzionamento di entrambi gli istituti.

Può essere inoltre segnalato che l’inserimento di una società «socia» di una società trasparente può essere il veicolo per garantire la spendibilità delle perdite della «fiscal unit» all’esterno del perimetro di consolidamento: tale effetto si sarebbe raggiunto, infatti, consentendo la «trasmissione» dell’utile della società trasparente alla propria socia (nell’ipotesi, al 50%), e, quindi, attraverso questa – partecipante al consolidato – facendolo concorrere alla base imponibile di gruppo.

Analogamente, potevano essere utilizzate le perdite pregresse (ante-trasparenza) provenienti dalla società trasparente, imputandole alla società-socia, e quindi facendole entrare nella base imponibile del gruppo. Tale ultima ipotesi è però superata alla luce delle innovazioni normative del 2006, di seguito illustrate.

Trasparenza: modificazioni normative del 2006

L’art. 36, co. 9, D.L. 223/2006, modificativo dell’art. 115 del TUIR (come sottolineato anche dalla circolare dell’Agenzia delle Entrate 4.8.2006, n. 28/E), ha impedito anche per la trasparenza, come già previsto per il consolidato, la possibilità di compensare le perdite pregresse con i redditi imputati dalle società partecipate.

Il successivo co. 10 è intervenuto anche sulla «piccola trasparenza», per rendere applicabile la stessa disposizione anche ai soci (persone fisiche) delle società a ristretta base personale che optano per il regime della trasparenza.

Secondo l’Agenzia delle Entrate, «la modifica contrasta fenomeni di pianificazione fiscale consistenti nel ridurre le partecipazioni detenute in una società al fine di accedere alla tassazione per trasparenza anziché al consolidato fiscale, all’interno del quale non è consentito l’utilizzo di perdite pregresse.

Ai sensi del comma 11 dell’articolo 36 in esame, le disposizioni hanno effetto dal periodo d’imposta dei soci in corso alla data di entrata in vigore del decreto, ma solo con riferimento ai redditi delle società partecipate relativi a periodi d’imposta chiusi a partire dalla predetta data».

Il co. 16 del menzionato art. 36 del decreto «Visco-Bersani» ha apportato ulteriore modificazioni, eliminando la specifica causa di inapplicabilità o di esclusione dal regime della trasparenza consistente nel possesso o acquisto di partecipazioni «pex».

Il mantenimento delle preclusioni non sarebbe infatti più motivato, atteso che la lett. b) del co. 16 stabilisce la regola del concorso al reddito limitato al 40% degli utili e delle plusvalenze per le società in regime di trasparenza.

«Ne consegue che per una persona fisica la partecipazione indiretta in una società di capitali, per il tramite di una società a responsabilità limitata trasparente avrà il medesimo trattamento fiscale delle partecipazioni detenute direttamente. In altre parole, la norma non consente alle persone fisiche di fruire del regime di esenzione delle plusvalenze o di esclusione dei dividendi previsto per i soggetti IRES, per il solo fatto di possedere partecipazioni, non direttamente, ma attraverso un’altra società a responsabilità limitata in regime di trasparenza».

Ai sensi del co. 17, tali modifiche normative trovano applicazione a partire dal periodo d’imposta in corso al 4.7.2006.

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