Il requisito della commercialità per le partecipazioni detenute in regime di Participation Exemption

analisi delle problematiche inerenti il requisito della commercialità nell’istituto della Participation Exemption e le società che gestiscono i centri commerciali secondo l’Agenzia delle Entrate

Con la Circolare 7/E del 29 marzo 2013, l’Agenzia delle Entrate ha fornito alcuni chiarimenti in merito all’applicazione dell’istituto della Participation Exemption (di seguito P.Ex.).

Nel documento, sono stati esaminati alcuni casi dubbi in merito all’applicazione di tale istituto con riferimento al requisito della commercialità previsto dall’art. 87, comma 1, lettera d), del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (di seguito T.U.I.R.).

L’Agenzia si è, tra l’altro, soffermata in merito alle condizioni che devono possedere le partecipazioni in società che gestiscono centri commerciali, affinchè alle relative cessioni si possa applicabile il regime della Participation Exemption (di seguito P.Ex.).

Il dubbio in merito all’applicabilità di tale istituto a questa tipologia di soggetti nasce dal fatto la lettera d) del comma 1 dell’articolo 87, contiene una presunzione assoluta (che non concede cioè il diritto alla prova contraria) seconda la quale non sussiste in nessun caso il requisito di “commercialità” in relazione alle partecipazioni in società il cui patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi da quelli alla cui produzione e al cui scambio è effettivamente diretta l’attività dell’impresa e dagli impianti e fabbricati utilizzati direttamente nell’esercizio impresa.

Pertanto, essendo la parte immobiliare di tali società concessa in uso a soggetti terzi, si potrebbe sostenere che non sembrerebbero essere verificati i requisiti richiesti.

E’ opportuno a questo punto ricordare che, per determinare se una società rientri o meno nella categoria delle società immobiliari escluse dal regime P.Ex., è necessario considerare la composizione del patrimonio della stessa.

Si evidenzia che il valore degli immobili da considerare al fine di determinare la prevalenza è quello a valore correnti.

La “commercialità” viene quindi collegata al possesso prevalente di immobili destinati alla vendita o all’utilizzazione diretta nell’esercizio dell’impresa, mentre la mera gestione di tali beni esclude l’applicazione del regime di esenzione.

La distinzione tra le società che, limitandosi al godimento dei beni sociali, non possono godere della P.Ex. e quelle che invece, svolgendo attività diversa, quale, ad esempio, quella di compravendita di beni immobili, ne soddisfano i requisiti per l’applicazione, non risulta però sempre agevole.

A seconda dell’attività svolta, infatti, le società immobiliari si distinguono in immobiliari di costruzione (la cui attività esclusiva o prevalente è costituita dalla costruzione/ristrutturazione di immobili destinati alla vendita), di compravendita (la cui attività esclusiva o prevalente è l’acquisto di immobili da rivendere) e di gestione (la cui attività esclusiva o prevalente è costituita dalla gestione di patrimoni immobiliari, effettuata per lo più tramite la loro concessione in locazione a terzi).

Con la Risoluzione n. 152/E del 15 dicembre 2004, l’Agenzia delle Entrate ha stabilito, però, che bisogna dare rilevanza all’attività concretamente svolta dalla società, facendo riferimento ad un criterio di tipo sostanziale piuttosto che a uno di natura formale.

In altri termini, vi sarebbe la necessità di operare un esame dell’attività esercitata dalla società e della destinazione economica effettiva degli immobili, prescindendo dall’oggetto sociale e dalle risultanze contabili.

Con riferimento alla problematica dell’utilizzo degli immobili, la Circolare n. 36/E del 4 agosto 2004 ha sancito nel paragrafo 2.3.4 che, indipendentemente dalla loro natura, i fabbricati concessi in locazione o in godimento, in quanto destinati a tale attività, anche attraverso contratti di affitto d’azienda, non si considerano, in via generale, utilizzati nell’esercizio dell’attività d’impresa e, quindi, non rileverebbero per l’applicazione del regime di esenzione.

Nella Risoluzione n. 163/E del 25 novembre 2005 l’Agenzia delle Entrate ha stabilito che l’affitto d’azienda può comportare la perdita del…

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