Scambio di partecipazioni mediante conferimento

Scambio di partecipazioni mediante conferimento e regime di realizzo controllato

Al conferimento contestuale delle partecipazioni detenute dall’Istante e dagli altri soci menzionati in una holding (Holding 3) dagli stessi interamente partecipata, non é applicabile il regime a realizzo controllato di cui al comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR per mancata integrazione del requisito di cui alla lettera b) del medesimo comma 2-bis.

Per le medesime motivazioni, il conferimento nelle Holding 1 e Holding 2 da parte di una pluralità di soci non può fruire del regime a realizzo controllato di cui al comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR, ed è soggetto a tassazione sulla base del criterio del “valore normale” di cui all’articolo 9 del TUIR.

L’Istante (socia della società ALFA S.p.A.) riteneva, invece, applicabile all’operazione di riorganizzazione prospettata il comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR.

Su questo stesso argomento CommercialistaTelematico ha già pubblicato alcuni interventi più approfonditi ai quali si rimanda per ulteriori informazioni, ad esempio

• da parte del Prof. Paolo Parisi: Scambio di partecipazioni mediante conferimento
• da parte del Dott. Fabio Carrirolo: Scambi di partecipazioni in regime di realizzo controllato: condizioni e limiti

Il quadro normativo ricostruito nel parere dell’Agenzia delle entrate

L’articolo 11-bis del DL 30 aprile 2019, n. 34 (c.d. Decreto crescita), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 giugno 2019, n. 58, ha introdotto il nuovo comma 2-bis nell’articolo 177 del TUIR, norma contenente disposizioni sul regime fiscale degli scambi di partecipazioni.

La novella legislativa interviene sulla disciplina fiscale dello scambio di partecipazioni, ovvero lo scambio realizzato mediante conferimento, attraverso cui la società conferitaria acquisisce – ovvero integra in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario – il controllo di diritto, ai sensi dell’art. 2359, comma 1, numero 1 del codice civile, della società le cui quote partecipative sono “scambiate”.

La fruizione del regime fiscale di cui all’articolo 177, comma 2 del TUIR viene, peraltro, subordinata al ricorrere di due circostanze:

1. i soggetti scambiati/conferenti devono ricevere, a fronte dei conferimenti eseguiti, azioni o quote della società conferitaria;
    
2. mediante tali conferimenti, la società conferitaria deve acquisire il controllo della società scambiata, ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, n. 1, del codice civile, ovvero incrementare, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo.

La disposizione richiamata infine, non prevedendo nulla riguardo alla consistenza delle partecipazioni dei soci della società conferita, porta a ritenere che il requisito del controllo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile possa essere validamente integrato anche se l’acquisto delle partecipazioni proviene da più soci titolari di quote della società conferita.

Tale acquisizione deve avvenire, però, uno actu, cioè attraverso un progetto unitario di acquisizione della partecipazione che consenta, comunque, alla società acquirente di assumere il controllo della società scambiata (risoluzione 22 marzo 2007, n. 57/E).

La novella legislativa del 2019 sulo scambio di partecipazioni

Nel delineato quadro normativo si innesta la modifica apportata dall’articolo 11-bis del Decreto Crescita con l’inserimento del comma 2-bis, secondo cui «Quando la società conferitaria non acquisisce il controllo di una società, ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, numero 1), del codice civile, né incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo, la disposizione di cui al comma 2 del presente articolo trova comunque applicazione ove ricorrano, congiuntamente, le seguenti condizioni:

1. le partecipazioni conferite rappresentano,complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 o al 20 per cento ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni;
    
2. le partecipazioni sono conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente. Per i conferimenti di partecipazioni detenute in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni, le percentuali di cui alla lettera a) del precedente periodo si riferiscono a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un’impresa commerciale, secondo la definizione di cui all’articolo 55 e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa. Il termine di cui all’articolo 87, comma 1, lett. a), è esteso fino al sessantesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione delle partecipazioni conferite con le modalità di cui al presente comma».

Il comma 2-bis estende il regime del c.d. “realizzo controllato” ai casi in cui la società conferitaria non acquisisce il controllo di diritto ai sensi del citato articolo 2359 del codice civile, non incrementa la percentuale di tale controllo (in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario), ma a quelli in cui oggetto del conferimento siano partecipazioni che rispettino le percentuali di diritto di voto o di partecipazione al capitale o al patrimonio fissate dalla lettera a).

Per effetto della novella il regime di realizzo controllato è quindi applicabile anche ai casi in cui le partecipazioni non integrano o non accrescono il requisito del controllo sulla conferita purché il conferimento abbia comunque ad oggetto partecipazioni che superino determinate soglie di qualificazione.

Il comma 2-bis amplia in altri termini l’ambito applicativo del comma 2,ritenendo, ai fini dell’applicazione del regime a realizzo controllato, non più necessario che le partecipazioni conferite siano idonee a far acquisire o ad integrare il controllo di diritto della società scambiata in capo alla società conferitaria.

La collocazione del comma 2-bis all’interno della disciplina generale di cui all’articolo 177 del TUIR nonché il richiamo contenuto nel medesimo comma 2-bis alle “partecipazioni conferite” lasciano inalterata la fruizione del regime alle sole operazioni di «scambio di partecipazioni».

Le condizioni necessarie

L’estensione del regime è difatti subordinata al ricorrere congiunto delle condizioni seguenti:

1. le partecipazioni conferite devono rappresentare, complessivamente una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2% o al 20%, ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5% o al 25%, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni (con regole particolari per la verifica delle soglie di qualificazione nel caso in cui il conferimento abbia ad oggetto partecipazioni in una holding);
    
2. le partecipazioni devono essere conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente.

La norma intende consentire tale criterio di determinazione del valore di realizzo delle partecipazioni anche nel caso in cui la riallocazione delle stesse è effettuata in società interamente partecipate dal conferente e le stesse rappresentano una percentuale di diritti di voto o di partecipazione al capitale o al patrimonio almeno superiore a quelle soglie utilizzate per distinguere le partecipazioni qualificate da quelle non qualificate.

Al riguardo, il riferimento al “conferente” porta a ritenere che la volontà del legislatore sia quella di favorire la costituzione di holding esclusivamente uni personali per la detenzione di partecipazioni qualificate.

Nella medesima direzione si colloca la seconda ipotesi contemplata dalla lettera b) del comma 2-bis dell’articolo 177 del TUIR, avente ad oggetto il conferimento di partecipazioni detenute in una holding. Anche in questo caso la determinazione delle percentuali di partecipazioni conferite ai fini dell’ingresso nel regime ha luogo – tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa – “relativamente al conferente”, con esclusione dei conferimenti plurimi.

Le due disclipline contenute nell’art. 177/TUIR inerenti lo scambio di partecipazioni

Nel regime delineato dall’articolo 177 del TUIR coesistono pertanto due discipline aventi presupposti ed ambiti di applicazione differenti essendo diversa la finalità:

• mentre nel comma 2 l’obiettivo finale è il conseguimento del controllo di diritto della società scambiata (da valutare avuto riguardo alla posizione della conferitaria e non del/dei conferente/i),
   
• nelle operazioni riconducibili al comma 2-bis,viceversa, viene attribuita rilevanza all’oggetto del conferimento (che deve essere una partecipazione definibile come qualificata, richiamando il citato comma 2-bis i medesimi requisiti indicati nell’articolo 67, comma 1, lettera c-bis) del TUIR) e al requisito del controllo totalitario della società conferitaria in capo al conferente.
  Quest’ultimo sostanzialmente “converte” una partecipazione qualificata diretta in una analoga partecipazione qualificata indiretta detenuta attraverso il controllo totalitario della conferitaria, in ossequio al diverso obiettivo prefigurato dalla disposizione, ovvero favorire operazioni di riorganizzazione o ricambio generazionale in fattispecie che resterebbero altrimenti escluse per la insufficiente misura della partecipazione detenuta, purché ciò avvenga attraverso la creazione di una holding uni personale riconducibile al singolo conferente.

  (Agenzia delle entrate, risposta n. 309 del 4 settembre 2020)

Se desideri ancora approfondireti segnaliamo:

Scambio di partecipazioni non di controllo a realizzo controllato

5 settembre 2020

Vincenzo D’Andò

Questa notizia è estrapolata dal Diario Quotidiano di CommercialistaTelematico