La disciplina applicabile al concordato misto con riferimento alla percentuale minima di pagamento

In tema di concordato una delle novità di principale rottura con il passato, introdotta con la L 132/2015, è l’inserimento della soglia minima del 20% di pagamento dei creditori chirografari.

La novità occupa l’ultimo comma (il quarto) dell’articolo 160 legge fallimentare.

Gli elementi di novità sono riferiti non solo all’evidenza che la quota minima di garanzia costituisce un’ulteriore condizione di ammissibilità del concordato, ma anche alla circostanza che lo strumento previsto per l’adempimento (il pagamento) nel suo ovvio pragmatismo si pone in realtà come una “controriforma” rispetto alla più elastica espressione “soddisfacimento” che pure è ancora presente all’art. 160 c. 1 l.f. e che permetteva un uso più disinvolto della fantasia ai professionisti che si occupano di questa materia.

L’applicazione della soglia di sbarramento è stabilita tuttavia in termini selettivi per i concordati che non rientrano nella nozione di continuità aziendale di cui all’art 186 bis l.f..

Questa divisione, che favorisce in termini di probabilità di successo (quantomeno all’ingresso) il concordato in continuità, ha ovviamente ravvivato la discussione su cosa stia nel perimetro della continuità aziendale o cosa ne rimanga fuori.

Da sempre si fronteggiano tre orientamenti di cui:

• il primo ritiene assorbita all’art 186 bis l.f. qualsiasi conduzione diretta od indiretta dell’azienda alla condizione che il debitore ne abbia l’esercizio al momento del deposito del piano (cfr. Trib. Monza 11/06/2013);
• un secondo orientamento ritiene applicabile la disciplina della continuità ai soli concordati con gestione diretta salvo la possibilità di un trasferimento successivo all’omologa (cfr. Trib. Busto Arsizio 1/10/2014);
• un terzo orientamento valorizza la continuità in termini oggettivi indipendentemente dal fatto che la continuazione del complesso produttivo avvenga direttamente da parte dell’imprenditore o indirettamente da parte di un terzo affittuario, cessionario o conferitario (cfr. Trib. Alessandria 18/01/2016).

La scelta di uno dei tre criteri si riflette anche sulla rilevanza della soglia di pagamento dei creditori di cui all’art 160 c. 4 l.f..

Ma le insidie relative all’applicazione della soglia del 20% sono legate anche ad altre variabili: come si pone la norma di fronte al caso del concordato misto?

Si qualifica “misto” il concordato che proponga ai creditori un piano secondo cui il soddisfacimento derivi non solo dalla prosecuzione dell’attività ma anche dalla liquidazione dei beni.

Già prima della novella di cui alla L 132/2015, la sussunzione di una tale ipotesi nella disciplina del concordato liquidatorio o in quella della continuità era rilevante in quanto solo nel primo caso la fase liquidatoria prevedeva l’adozione di procedure competitive per la vendita dei beni in forza dell’art 182 l.f..

In questo contesto alcuni Tribunali sostengono che la qualificazione del concordato non può che essere in termini di cessione dei beni ogni qualvolta il piano prevede la liquidazione anche solo di una parte del patrimonio (cfr. Trib. Roma 31/7/2015).

Altri (cfr Trib Mantova 19/09/2013; Trib Pistoia 29/10/2015) fanno appello al concetto della “prevalenza” per giungere ad affermare che il regime applicabile sarà quello liquidatorio ogni qual volta il ricavato dalla liquidazione dei beni estranei al segmento della continuità rappresenti la quota principale dell’attivo concordatario.

Il Tribunale di Ravenna (28/04/2015) e di Torre Annunziata (13/04/2016) hanno fatto ricorso ad un criterio diverso e definito “di combinazione” secondo cui il creditore verrà trattato nel rispetto del diverso regime della continuità aziendale (senza applicazione della soglia minima) o della procedura liquidatoria (che comporta il rispetto della soglia minima) a seconda che il soddisfacimento dei creditori derivi come frutto della continuità aziendale o della…