Gli appalti sono solidali ma senza certezze

di Antonino & Attilio Romano

Pubblicato il 19 marzo 2013

nonostante gli sforzi interpretativi dell'Amministrazione finanziaria parecchi dubbi sono stati sollevati in tema di responsabilità solidale negli appalti, in particolare rispetto alla compatibilità della norma sanzionatoria con la normativa comunitaria vigente

Premessa

Come noto, l’art. 13-ter, D.L. n. 83/2012 (in vigore dal 12 agosto 2012) ha modificato la disciplina in materia di responsabilità fiscale nell’ambito dei contratti d’appalto e subappalto di opere e servizi.

In sostanza, il subappaltatore è solidalmente responsabile con il subappaltatore perchè obbligato a verificare il versamento di ritenute fiscali ed Iva dovute dal subappaltatore relativamente alle prestazioni effettuate nell'ambito del rapporto di subappalto.

Il committente, se non controlla, a sua volta, il corretto pagamento dei debiti erariali (ritenute ed Iva) afferenti l’intera commessa rischia una sanzione amministrativa pecuniaria che varia da 5 mila e 200 mila euro1.

L'Amministrazione finanziaria ha fornito importanti chiarimenti sulla portata applicativa della norma attraverso la circolare n. 40/E dell'8.10.2012 e la circolare n. 2/E del 1.03.2012, cui si rinvia all'approfondimento edito su questa Rivista2.

In questa sede si intendono ripercorrere i primissimi subbi sollevati dalla stampa specializzata e le soluzioni ipotizzate in attesa di ulteriori chiarimenti da parte dell’Amministrazione finanziaria.

 

Alcuni problemi (ancora) aperti e le soluzioni ipotizzate

Qualificazione dei rapporti: contratto di appalto (subappalto) o contratto d’opera ?

Il recente intervento di prassi formalizzato nella circolare n. 2/E/13 richiama le disposizioni del codice civile tra il contratto di appalto (art. 1655 c.c.) ed il contratto d’opera (art. 222 c.c.) escludendo queste ultime dal campo applicativo della disciplina.

Ma quando i rapporti contrattuali possono definirsi appalti? La circolare dell’Agenzia delle entrate non si occupa di delineare, con precisione, le differenze tra le due tipologie contrattuali aventi in comune l’obbligazione verso il committente di compiere un’opera o un servizio a fronte di un corrispettivo, senza vincolo di subordinazione e con assunzione del rischio da parte di chi li esegue.

Secondo alcuni Autori3 la distinzione fra i due contratti risiede nella differenza di organizzazione dei mezzi produttivi attraverso i quali si realizza il servizio. Ciò si desumerebbe da alcune pronunce della Suprema Corte di Cassazione secondo cui:

  • le due fattispecie negoziali “… si differenziano per il fatto che l'opera, o il servizio, comportino, nella prima, un'organizzazione di media o grande impresa cui l'obbligato è preposto, e, nella seconda fattispecie, il prevalente lavoro dell'obbligato medesimo, pur se coadiuvato da componenti della sua famiglia e da qualche collaboratore, secondo il modulo organizzativo della piccola impresa desumibile dall'art. 2083 c.c.…” (Cass. Civ., sez. II, 17/07/1999, n. 7606);

  • la differenza fra contratto di appalto e contratto d’opera è data oltre che dalla natura media o grande dell’impresa assuntore del servizio dall’elemento distintivo cd. “… oggettivo nel realizzare la stessa attraverso il dispiego di 'una complessa organizzazione di fattori produttivi' …. (ovvero N.d.a.) con totale o prevalente utilizzazione di manodopera dipendente ...” (Cass. Civ., Sez. II, 27/01/1997, n. 819).

In sostanza, aderendo a tale impostazione4 ad esempio, se un’azienda deve operare una