Il dividend washing e il dividend stripping sempre sotto accusa: ma il principio antielusivo è generale


Il Dividend washing


 


          Il “dividend washing” sfrutta la diversità di regime fiscale applicabile a determinate tipologie reddituali, effettuata attraverso le società di gestione dei fondi comuni mobiliari, ovvero le SICAV, imputando il reddito derivante dalla partecipazione in una società di capitali, in capo ad un soggetto che risulta avere un trattamento tributario agevolato rispetto al normale e legittimo percettore del reddito.


          Tale sistema fa ottenere ai fondi comuni di investimento a capitale variabile (SICAV) il credito d’imposta sui dividendi, di cui non avrebbero avuto diritto in base al regime di tassazione loro imposto.


 


          In questo caso il prezzo pattuito risulta comprensivo sia del valore nominale del titolo, sia del diritto a percepire il dividendo, sia del credito d’imposta.


          Di fatto, il fondo comune, allo scopo di godere ugualmente del credito d’imposta sui dividendi percepiti, alienerebbe il titolo azionario, poco prima della distribuzione, ad una società di capitali che generalmente fa parte dello stesso gruppo.


          Il valore della cessione sarebbe comprensivo del valore nominale del titolo, dell’ammontare dei dividendi di prossima percezione e del credito d’imposta risultante. Una volta effettuata la distribuzione, la società di capitali rivenderebbe il titolo azionario al fondo, e il prezzo, questa volta, sarebbe dato esclusivamente dal valore nominale del titolo. Il fondo a questo punto registrerebbe una plusvalenza mentre la società di capitali avrebbe una perdita su negoziazione del titolo di pari importo, ma avrebbe la possibilità di recuperarla contabilizzando nel conto economico il dividendo percepito e il credito d’imposta. Inoltre, la plusvalenza assunta dal fondo non sarebbe tassata, in quanto il fondo non è soggetto ad imposizione sul reddito e lo stesso si sottrarrebbe alla ritenuta del 10% gravante sui dividendi percepiti dai fondi comuni stessi. 


          Tale tecnica elusiva – di fatto – è stata eliminata, o quanto meno attenuta dal legislatore che ha inserito, con l’art. 7 – bis, comma 1, lett. a), del D.L. 9 settembre 1992 n. 372, convertito nella legge 5 novembre 1992 n. 429, nell’art. 14 del T.U. n. 917/86, il comma 6 – bis, con effetto ex nunc, prevedendo che il credito d’imposta spettante al contribuente ed attribuito nell’ammontare pari a 9/16 dell’ammontare degli utili stessi, non spetta, limitatamente agli utili la cui distribuzione è stata deliberata anteriormente alla data di acquisto, ai soggetti che acquistano dai fondi comuni di investimento, di cui alla legge n. 77/1983, ovvero dalle SICAV, di cui al D.L.gs n. 84/1992, azioni o quote di partecipazioni in società o enti soggetti all’Irpeg (art. 87, lett. a) e b) del T.U. n. 917/86 ).


 


Il dividend stripping


 


          Le operazioni di dividend stripping, invece, consistono  nella  costituzione  o cessione del diritto di usufrutto su azioni da  parte  di  una  società  non residente e non avente stabile organizzazione in  Italia  in  favore  di  un contribuente italiano, al solo fine di beneficiare del credito d’imposta sui dividendi percepiti per effetto del godimento delle partecipazioni ottenuto, credito di cui la società estera non avrebbe potuto usufruire.


 


Il parere del SECIT


 


          In merito alle operazioni di “dividend washing”, il SECIT, nella delibera 16 aprile 1993 n. 39, ha espresso delle perplessità circa l’effettiva sostanza economica di tale operazione, nella convinzione che, pur sussistendo due distinti contratti di compravendita ed ammettendo l’impossibilità di qualificare entrambi i contratti come negozi simulati, il risultato finale è quello di un negozio atipico con scambio di redditi a scopo di guadagno fiscale.


          In sostanza la predetta posizione porta a ritenere che  tali operazioni si concretizzono nella traslazione dei dividendi dal suo titolare (il fondo) al un terzo (la società), attraverso un collegamento funzionale tra i due negozi, giuridicamente lecito.


 


          La brevità dell’intervallo fra le due vendite, il percepimento del dividendo da parte della società in tale breve intervallo di tempo, l’incarico dato ad un intermediario per la vendita e per il successivo riacquisto, la totale assenza di apprezzabili ragioni economiche, hanno portato il Secit a parlare di configurabilità di un procedimento negoziale indiretto.


          Il presupposto normativo, secondo il parere del SECIT, fatto proprio dagli uffici periferici dell’Amministrazione finanziaria, sta nel combinato disposto degli artt. 6, comma 2, del T.U. n. 917/86 e 37, comma 3, del D.P.R. n. 600/73, i quali indicano due principi fondamentali:


– il criterio dell’insostituibilità dei redditi;


– il criterio dell’imputabilità del reddito all’effettivo beneficiario dei redditi posseduti per interposta persona, cioè al titolare anche quando questi lo consegua per interposta persona.


 


Il pensiero della dottrina


 


          La dottrina più accreditata, da sempre, non ha seguito il ragionamento del SECIT, poichè nel dividend washing, pertanto, non si verificherebbe alcuna interposizione in quanto le due vendite sono volute, realmente, dai due soggetti: il cessionario  non è un soggetto interposto dal fondo comune di investimento ma è il reale titolare delle azioni nel lasso di tempo, pur breve, fra i due negozi, cioè le due vendite di titoli.


 


Le istruzioni delle Entrate


 


          Con circolare n. 87/E del 27 dicembre 2002, l‘Agenzia delle  Entrate  aveva impartito direttive in ordine alla gestione del  contenzioso  relativo  alle liti concernenti il trattamento fiscale delle operazioni di dividend washing poste in essere prima del 10  novembre  1992,  data  di  entrata  in  vigore dell’art. 7-bis  del  D.L.  9  settembre  1992,  n.  372,  convertito,  con modificazioni, dalla L. 5 novembre 1992, n. 429, che ha introdotto  il  comma  6-bis  nell’art. 14  (nella formulazione in vigore fino al 31  dicembre  2003)  del  T.U. n. 917/86, con cui è stato escluso il credito d’imposta per i dividendi percepiti dagli acquirenti  di  azioni  o  quote  di  partecipazione  in  società  ed   enti commerciali, se cedute da fondi mobiliari o da SICAV in data successiva alla delibera di distribuzione.


          Sulla scorta del parere reso dall’Avvocatura generale dello Stato con nota prot. n. 22688 del 4 marzo 2002, considerato l’orientamento all’epoca consolidato della Corte di Cassazione sulla liceità tributaria delle operazioni in argomento (cfr. Cass. n. 3979  del 3 aprile 2000 e n. 3345 del 7 marzo 2002), con la citata circolare n. 87/E  del  2002, rimettevano l’opportunità   di abbandonare o meno la  lite  “caso  per  caso”.


          Il  predetto documento di prassi ha, comunque, impartito istruzioni esclusivamente per il riesame delle controversie concernenti operazioni di dividend washing, ferma restando  la  prosecuzione dei  giudizi  aventi ad oggetto le operazioni di dividend stripping.


 


          Successivamente, la Sezione tributaria della Suprema Corte, con le  sentenze n. 20398 del 21 ottobre 2005, n.20816 del 26 ottobre 2005 e n.22932 del 14 novembre 2005, è nuovamente intervenuta  sulle operazioni  di  dividend washing, nonché, con le predette sentenze n.20816 e n.22932 del 2005,  per la prima volta in materia di dividend stripping, accogliendo i ricorsi dell’Amministrazione finanziaria sulla base di motivazioni che sono  in contrasto con i principi espressi nelle precedenti pronunce n. 3979 del 2000 e n. 3345 del 2002.


          In particolare, le predette pronunce, pur  nella  consapevolezza  che “appare assai arduo individuare nell’art. 37, comma 3, del D.P.R. n. 600 del 1973…una clausola generale antielusiva o  anti  abuso“,  affermano che i contratti di acquisto e successiva rivendita delle partecipazioni (nel caso del dividend washing) e di cessione o costituzione di  usufrutto  (nel  caso del dividend stripping) non sono validi per mancanza di ragioni  economiche, diverse da quelle volte al risparmio fiscale.


 


          Il nuovo orientamento assunto dalla Suprema Corte con le sentenze  n. 20398, n. 20816 e n. 22932 del 2005 deve, in conclusione, ritenersi in  contrasto con le precedenti pronunce di legittimità n. 3979 del  2000 e n. 3345  del 2002, e pertanto, le Entrate, ritornate sull’argomento – circolare n. 39/2007 – ritengono che “le operazioni di  dividend  washing  e  di dividend stripping, siano  nulle  per  mancanza  assoluta  della  causa  dei contratti di acquisto e rivendita di azioni (o del contratto di costituzione o cessione del diritto di usufrutto) e che  il  contenzioso  in  corso  vada utilmente proseguito, sul presupposto che i contratti con i quali sono state poste in essere le operazioni in argomento  sono  invalidi  ai  sensi  degli artt. 1418, comma 2, e 1325, n. 2), del codice civile”.


          Tale nullità, proseguono le Entrate, sulla base del parere reso dall’Avvocatura generale dello Stato con nota n. P6554 del  18  gennaio  2006,  può anche essere rilevata  d’ufficio,  poiché  il  limite  alla  possibilità  di rilevare d’ufficio la nullità dei contratti (di tipo diverso dalla causa  di invalidità  originariamente  fatta  valere  in  giudizio)  opera,  ai  sensi dell’art. 1421 del codice civile, solo nei riguardi della parte che agisca allo scopo di ottenere la declaratoria  della nullità del contratto; non opera, invece, nei riguardi della parte che, come l’Amministrazione finanziaria, si opponga alle richieste che il contribuente  intende basare (non sulla nullità, ma al contrario) sulla validità del contratto stesso”.


 


Le ultime sentenze della Cassazione


 


          Con sentenza n. 30055 del 2.12.2008 (dep. il 23.12.2008) la Corte di Cassazione a SS.UU. – conforme Cass. SS.UU. n. 30056/2008 e 30057/2008 di pari data – ha affermato che i principi costituzionali della capacità contributiva e della progressività dell’imposizione negano il conseguimento di vantaggi fiscali attraverso strumenti giuridici utilizzati al solo scopo di risparmiare imposte, in assenza di ragioni economicamente apprezzabili.


          Nel merito della controversia, le SS.UU. aderiscono all’indirizzo di  recente  affermatosi  nella  giurisprudenza  della Sezione tributaria  (si veda, da ultimo,  Cass.  nn. 10257/2008;25374/2008), “fondato  sul  riconoscimento dell’esistenza  di un generale principio antielusivoe fa leva sui principi di capacità contributiva  (art. 53,  co. 1, Cost.) e di progressività dell’imposizione (art. 53,  co. 2, Cost.), che costituiscono il fondamento  sia  delle  norme  impositive  in  senso stretto, sia di quelle che attribuiscono al contribuente vantaggi o benefici di  qualsiasi  genere,  essendo anche  tali  ultime  norme finalizzate alla più piena attuazione di quei principi.


 


          Con la conseguenza che “non può non  ritenersi  insito  nell’ordinamento, come diretta derivazione delle norme costituzionali, il principio secondo cui il contribuente non può trarre indebiti vantaggi  fiscali dall’utilizzo distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio fiscale, in  difetto  di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l’operazione,  diverse dalla mera aspettativa di quel risparmio fiscale”.


          Inoltre, le modifiche normative successive, tese ad attenuare il fenomeno, offrono “indiretta  conferma dell’illiceità fiscale di tali operazioni, atteso che, in caso contrario, la norma – che esclude taluni percettori di dividendi da un  beneficio  fiscale spettante a tutti gli altri – sarebbe palesemente illegittima per violazione del principio di eguaglianza. Il che evidentemente non è, proprio in ragione del fatto che esiste, nell’ordinamento costituzionale, un principio per il quale non è lecito utilizzare abusivamente, e cioè per un  fine  diverso  da quello per il quale sono state create, norme fiscali (lato sensu) di favore, essendo d’altro  canto,  nel  caso  di  specie,  in  re  ipsa  la  elusività dell’operazione”.


 


          Né tale principio può ritenersi  in contrasto  con  la riserva di legge in materia tributaria di cui all’art. 23 Cost.,  in  quanto il  riconoscimento di un   generale divieto di abuso del diritto nell’ordinamento tributario non si traduce nella  imposizione di ulteriori obblighi patrimoniali non derivanti dalla legge, bensì  nel  disconoscimento degli effetti abusivi di negozi posti in essere al  solo  scopo  di  eludere l’applicazione di norme fiscali.


          Per i giudici di Cassazione, “che una specifica norma antielusiva abbia  espressamente preso in considerazione uno dei benefici fiscali che tipicamente derivano dal negozio abusivo non vuol dire, pertanto, che  il giudice tributario non  possa, prendendo atto nella specie della valutazione espressa di elusività dell’operazione da parte del legislatore, utilizzare lo strumento dell’inopponibilità all’amministrazione (…..) anche per ogni altro profilo di indebito vantaggio tributario che il contribuente  pretenda di far discendere dall’operazione elusiva, commessa anche in data  anteriore all’entrata in vigore della norma suddetta”.


  


Concetta Pagano


14 Gennaio 2009


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