Come contrastare la pretesa del fisco che la società sia di comodo

Società di comodo: soggetti coinvolti

L’art. 30, della L. 23 dicembre 1994, n. 724, ha introdotto la figura della società non operativa.

Nell’Allegato A, si riportano le forme giuridiche che, in presenza dei presupposti, rientrano tra i soggetti verificati ai fini della non operatività, nonché i soggetti che, per determinate motivazioni, pur rivestendo le predette forme giuridiche, non sono soggetti alla normativa sulle società di comodo.

Al verificarsi di casi di esclusione, non si applica la normativa riguardante le società non operative.

E’ il caso delle società “start-up innovative o PMI innovative”, alle quali non si applicano le discipline previste per le società non operative e per i soggetti in perdita sistematica (Artt. 25, comma 2, e 26, comma 4, del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito nella L. 17 dicembre 2012, n. 221).

Il regime di contabilità adottato (contabilità ordinaria o contabilità semplificata) non ha alcuna influenza per l’individuazione delle società non operative.

La Corte di Cassazione, sez. V, con sentenza del 24 febbraio 2020, n. 4850, si chiede, implicitamente, quale sia il motivo della normativa in commento e, quindi, afferma che la disciplina si pone l’obiettivo di:

“disincentivare il fenomeno dell'uso improprio dello strumento societario, utilizzato come involucro per raggiungere scopi, anche di risparmio fiscale, diversi – quale l'amministrazione dei patrimoni personali dei soci – da quelli previsti dal legislatore per tale istituto (cosiddette società senza impresa, o di mero godimento, dunque "di comodo")".

Il legislatore, afferma la Corte, ha instaurato un meccanismo deterrente (come si determina di seguito), il cui mancato raggiungimento costituisce elemento sintomatico della natura non operativa della società.

Il mancato raggiungimento positivo del c.d. "test di operatività" fa sorgere una presunzione iuris tantum di inoperatività, che è onere della parte contribuente superare, attraverso prova contraria che dimostri l'anomalia reddituale.

Con la successiva ordinanza della sez. VI - 5, del 22 ottobre 2020, n. 23165, la Corte afferma che una società è considerata di comodo se, pur esercitando un'attività economica e pur producendo ricavi, questi ultimi sono inferiori all’importo presuntivamente determinato dalla legge, non solo ma la società, nella fattispecie al suo giudizio, non è stata in grado di individuare eventi oggettivi, straordinari ed imprevedibili che l’hanno ostacolata nel raggiungimento della soglia minima di reddito pretesa dalla legge.

Ritornando all’art. 30, della L. n. 724/1994, una società si considera non operativa, qualora l'ammontare complessivo dei ricavi, degli incrementi delle rimanenze e dei proventi, esclusi quelli straordinari, verificati dal conto economico, se prescritto, è inferiore alla somma degli importi che si ottengono utilizzando le seguenti percentuali:

1. 2% al valore dei beni indicati nell’art. 85, comma 1, lett. c), d) ed e), del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, e delle quote di partecipazione nelle società commerciali di cui all’art. 5, dello stesso D.P.R. n. 917/1986, anche se i predetti beni e partecipazioni costituiscono immobilizzazioni finanziarie, incrementato del valore dei crediti;
    
2. 6% al valore delle immobilizzazioni comprendenti i beni immobili e i beni indicati nell’art. 8-bis, comma 1, lett. a), del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, anche in locazione finanziaria.
    
   Per gli immobili:
   • classificati nella categoria catastale A/10, la predetta percentuale è ridotta al 5%;
      
   • per gli immobili a destinazione abitativa acquisiti o rivalutati nell’esercizio e nei due precedenti, la percentuale è ulteriormente ridotta al 4%;
      
   • per tutti gli immobili situati in comuni con popolazione inferiore a 1.000 abitanti, la percentuale si riduce all’1%;
      
3. 15% al valore delle altre immobilizzazioni, anche in locazione finanziaria.

La Circolare del Ministero delle Finanze, del 26 febbraio 1997, n. 48/E, parag.