Elusione e abuso del diritto nelle operazioni straordinarie

Premessa sull’abuso del diritto

La condotta abusiva si attua attraverso un uso distorto di strumenti giuridici idonei ad ottenere indebiti vantaggi fiscali (ancorché tale condotta non sia in contrasto con alcuna specifica disposizione) e solo la presenza di ragioni extrafiscali non marginali configura l’esimente alla fattispecie abusiva e la conseguente opponibilità all’Amministrazione finanziaria delle operazioni poste in essere ai fini dell’ottenimento del vantaggio fiscale.

Circa 15 anni fa il tema divenne un argomento “centrale” ai fini del contenzioso tributario tra l’Amministrazione finanziaria e i soggetti passivi d’imposta esercenti attività commerciali.

Esso, infatti, è stato caratterizzato da una serie di pronunce della Corte di Cassazione (nn. 30055, 30056, 30057 del 2008) che si sono “intrecciate” con quelle emanate dalla Corte di giustizia, soprattutto con la “storica” sentenza 21 febbraio 2006, in causa C-255/02 (Halifaxpic e a. c. Commissioners of Customs e Exice) con la quale il Giudice unionale ha elaborato una nozione di abuso del diritto del tutto indipendente dalle ipotesi di frode precisando che, per essere considerate elusive, le operazioni devono avere “essenzialmente lo scopo di ottenere un vantaggio fiscale…”.

Successivamente la Corte di giustizia emana la sentenza 21 febbraio 2008, in causa C-425/06 (Part Service), in riferimento all’imposta sul valore aggiunto con la quale la Corte ha enunciato il principio (fatto proprio dalla Corte di Cassazione la con sentenza 29 settembre 2006, n. 21221) secondo cui l’esistenza di una pratica abusiva può essere qualificata tale qualora il perseguimento di un vantaggio fiscale costituisca lo scopo essenziale dell’operazione sottoposta a sindacato di merito da parte dell’Amministrazione finanziaria dei singoli Stati.

Il legislatore nel