Il concordato preventivo nel nuovo Codice della crisi d’impresa

L’art. 84 del nuovo Codice della Crisi

La disciplina del concordato preventivo viene profondamente innovate dal Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (“CCII”), con norme che entreranno in vigore dal 15 agosto 2020.

L’art. 84 (rubricato “Finalità del concordato preventivo”), vera e propria “norma manifesto” e stella polare dell’intero istituto, delinea la differenza tra quello in continuità e quello liquidatorio, laddove nel primo le risorse utilizzate per il soddisfacimento dei creditori derivano dalla prosecuzione dell’attività imprenditoriale, mentre nel secondo dal ricavato della liquidazione.

A ben vedere non v’è una piena corrispondenza fra la rubrica dell’art. 84 del CCII e la norma ivi contenuta.

Più che di finalità la disposizione parla delle modalità attraverso le quali si realizza il soddisfacimento dei creditori: con un concordato in continuità aziendale (diretta o indiretta) ovvero liquidatorio.

Il Legislatore ha ritenuto di incentivare – in piena attuazione della legge delega (art. 2, lett. g) – il ricorso al concordato in continuità, in quanto finalizzato al recupero della capacità dell’impresa di restare o rientrare, ristrutturata e risanata, nel mercato.

Così nei rapporti con la procedura di liquidazione giudiziale deve avere priorità di trattazione la proposta che prevede, versando l’impresa in situazione di crisi o di vera e propria insolvenza, il superamento di tale situazione mediante la prosecuzione, diretta o indiretta, dell’attività aziendale.

Il favor per la continuità aziendale è comunque condizionato alla circostanza che sia assicurato il miglior soddisfacimento dei creditori, in linea con l’attuale previsione dell’art. 186-bis, comma 2, lett. b) l.fall., ma con una netta inversione di tendenza rispetto al testo licenziato dalla Commissione Rordorf, che elevava la continuità aziendale a valore-fine.

La continuità aziendale rimane un valore-mezzo e, appunto, si giustifica soltanto allorquando garantisca la migliore soddisfazione dei creditori sociali (che rimane il valore-fine del concordato).

La tutela dei creditori rimane, dunque, la “stella polare” dell’ordinamento concorsuale anche quando viene perseguito l’obiettivo della conservazione dell’impresa (che, viceversa, ancora non assurge al rango di bene in sé da tutelare).

Invero il comma secondo dell’art. 84 parla di “interesse prioritario dei creditori, oltre che dell’imprenditore e dei soci”: interesse prioritario, non esclusivo, quindi.

La prospettiva del miglior soddisfacimento dei creditori diviene pertanto la condizione che giustifica il rischio che gli stessi corrono quando è prevista la continuità aziendale, sicché si impone al proponente di esplicitare nel piano le ragioni per cui la continuazione dell’esercizio dell’attività imprenditoriale dovrebbe consentire risultati migliori, per i creditori, rispetto alla prospettiva liquidatoria (art. 87, comma 1).

E la funzionalità della continuità rispetto all’interesse dei creditori deve essere attestata dalla relazione del professionista indipendente (art. 87, comma 3).

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I presupposti per l’accesso alla procedura di concordato preventivo

Con riguardo presupposto oggettivo viene chiarito che l’accesso al beneficio del concordato è consentito all’imprenditore sia che sussista lo stato di crisi che quello di insolvenza.

Si tratta di una precisazione necessaria, rispetto alla disciplina vigente, in quanto la crisi nel CCII ha acquisito una propria dimensione autonoma (e non può più quindi considerarsi comprensiva dell’insolvenza), essendo definita nell’art. 2 del CCII come:

“lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore” (elemento definitorio), “e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate” (natura sintomatica).

Lo stato di “insolvenza” viene definito sempre all’art. 2 come:

“lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.

Trattasi quindi di una definizione che riprende quella già contenuta nella legge fallimentare; il Legislatore ha effettuato una scelta conservativa, laddove insolvente è chi non può adempiere alla propria obbligazione integralmente, tempestivamente e con mezzi normali (con una valutazione che non può basarsi su criteri esclusivamente o prevalentemente patrimoniali).

Va comunque evidenziato come la linea che distingue la crisi dall’insolvenza, come definite dal CCII, sia molto sottile: lo stato di crisi, come formulato dal Legislatore, dovrebbe essere anteriore all’insolvenza.

Ma l’art. 13 del CCII identifica gli “indicatori” della crisi negli “squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell’attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso o, quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, per i sei mesi successivi”, precisando che a questi fini sono indici significativi quelli che misurano la sostenibilità degli oneri dell’indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa è in grado di generare e l’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quell