La maxisanzione per il lavoro nero

L’art. 4 della L. n. 183/2010 (c.d. Collegato lavoro) ha apportato una profonda modifica alle previsioni di cui all’art. 3 del D.L. n. 12/2002, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 73/2002, introducendo rilevanti novità in tema di maxisanzione per il lavoro sommerso.

Analizziamo, quindi, le indicazioni fornite al personale ispettivo, con la circolare n. 38 del 12 novembre 2010, da parte del Ministero del lavoro e politiche sociali.

 

Natura della misura sanzionatoria

Il nuovo impianto normativo conferma la natura di misura sanzionatoria aggiuntiva della maxisanzione, in quanto la stessa non si sostituisce ma va a sommarsi a tutte le altre sanzioni previste dall’ordinamento nei casi di irregolare costituzione del rapporto di lavoro (mancata consegna al lavoratore del documento contenente le informazioni relative alla instaurazione del rapporto di lavoro, omesse registrazioni sul libro unico del lavoro e così via).

 

Il “lavoratore nero”.

Il presupposto di individuazione del lavoro sommerso è costituito dall’impiego di lavoratori in assenza di comunicazione preventiva di instaurazione del rapporto di lavoro ai sensi dell’art. 9-bis, c. 2, del D.L. n. 510/1996, come convertito dalla L. n. 608/1996 e da ultimo sostituito dall’articolo unico, comma 1180, della L. n. 296/2006 (Finanziaria 2007).

In tale ipotesi, afferma la circolare n. 38/2010, la mancata comunicazione preventiva al Centro per l’impiego, costituendo l’indice rivelatore dell’impiego di lavoratori “in nero”, nonché il presupposto applicativo della maxisanzione, non è soggetta alla specifica sanzione di cui all’art. 19, c. 3, del D.Lgs. n. 276/2003, in quanto “assorbita” nella fattispecie più grave ex art. 4 della L. n. 183/2010.

La prima sanzione, peraltro, risulta comunque applicabile in tutti gli altri casi, diversi dal lavoro subordinato, in cui è prevista la comunicazione del rapporto al Centro per l’impiego (collaborazioni coordinate e continuative, anche a progetto, associazioni in partecipazione, tirocini), nonché con riferimento a rapporti di natura subordinata quando la mancata tempestiva comunicazione non dia luogo alla contestazione della maxisanzione.

 

Campo di applicazione della maxisanzione

Il Ministero del Lavoro prende atto che l’attuale formulazione legislativa si riferisce esclusivamente ai “lavoratori subordinati senza preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro” alle dipendenze di datori di lavoro privati, ovvero anche di enti pubblici economici, con esclusione dei lavoratori domestici, venendo così meno ogni difficoltà interpretative legate alla precedente disciplina che sanzionava l’impiego di lavoratori “non risultanti dalle scritture e da altra documentazione obbligatoria”, a prescindere dalla qualificazione subordinata o autonoma del rapporto di lavoro.

Pertanto, l’adozione del provvedimento sanzionatorio in oggetto, è limitata per legge alle sole fattispecie di lavoro subordinato, e “non è consentita in riferimento ai rapporti di lavoro genuinamente instaurati con lavoratori autonomi e parasubordinati – come ad es. collaborazioni coordinate e continuative, in qualunque modalità, anche a progetto, associati in partecipazione con apporto di lavoro – per i quali non è stata effettuata, qualora normativamente prevista, la comunicazione preventiva al Centro per l’impiego (ferma restando la sanzionabilità della omessa comunicazione)”.

La maxisanzione trova applicazione con riferimento a prestazioni di natura subordinata non formalizzate attraverso la comunicazione al Centro per l’impiego.

Osserva la nota in esame che “per le altre tipologie di rapporto per le quali non è prevista la comunicazione al Centro per l’impiego (ad es. lavoro accessorio o prestazioni rese dai soggetti di cui all’art. 4, comma 1 n. 6 c 7 del D.P.R. n. 1124/1965), il requisito della subordinazione è dato per accertato – e quindi troverà applicazione la maxisanzione – qualora non siano stati effettuati i relativi e diversi adempimenti formalizzati nei confronti della pubblica amministrazione, utili a comprovare la regolarità del rapporto”.

In altri termini, rispetto a tali rapporti è possibile applicare la sanzione qualora non sia stata effettuata:

– la comunicazione ex art. 23 del D.P.R. n. 1124/1965 per le figure di cui all’art. 4, c. 1 nn. 6 e 7, dello stesso Decreto (coniuge, figli, parenti, affini, affiliati e affidati del datore di lavoro che prestino con o senza retribuzione alle di lui dipendenze opera manuale ed anche non manuale; soci delle cooperative e di ogni altro tipo di società, anche di fatto, comunque denominata costituita od esercitata, i quali prestino opera manuale, oppure non manuale);

– la comunicazione all’INPS/INAIL connessa alla attivazione di prestazioni di lavoro occasionale accessorio.

 

Nelle ipotesi in cui il datore di lavoro dichiari di aver attivato una prestazione di lavoro autonomo occasionale ai sensi dell’art. 2222 c.c., la nota del Ministero invita il personale ispettivo ad irrogare la maxisanzione in assenza della documentazione utile ad una verifica circa la pretesa autonomia del rapporto (iscrizione CCCIA, possesso di partita IVA, produzione di valida documentazione fiscale precedente all’accertamento).

 

Esclusioni dalla applicazione della maxisanzione e scriminanti

Una importante precisazione viene fornita per le ipotesi di formale instaurazione di rapporti di lavoro autonomi o parasubordinati nel rispetto dei relativi obblighi di natura documentale. In questi casi, la differente qualificazione degli stessi in chiave subordinata, operata dagli organi di vigilanza in sede di accertamento ispettivo, non comporta l’applicazione della maxisanzione in quanto, trattandosi di errato inquadramento della fattispecie lavorativa, difetta il presupposto identificativo del lavoro sommerso.

Non è altresì soggetto alla maxisanzione il datore di lavoro che, antecedentemente al primo accesso in azienda del personale ispettivo o di una eventuale convocazione per l’espletamento del tentativo di conciliazione monocratica, regolarizzi spontaneamente e, integralmente, per l’intera durata, il rapporto di lavoro, avviato originariamente senza una preventiva comunicazione obbligatoria di instaurazione.

“Più in particolare, fino alla scadenza del primo adempimento contributivo (giorno 16 del mese successivo a quello di inizio del rapporto) il datore di lavoro che non sia stato destinatario di accertamenti ispettivi potrà evitare l’applicazione della maxisanzione anche con la sola comunicazione al Centro per l’impiego da cui risulti la data di effettiva instaurazione del rapporto di lavoro (fermi restando i successivi e conseguenti adempimenti previdenziali e la piena sanzionabilità anche della tardiva comunicazione).

Successivamente alla data di scadenza degli obblighi contributivi, il datore di lavoro – a condizione che non sia stato avviato alcun procedimento di verifica, controllo, richieste di documenti o informazioni, accertamento, ivi compreso il tentativo di conciliazione monocratica – potrà andare esente dalla maxisanzione esclusivamente qualora proceda a denunciare spontaneamente la propria situazione debitoria entro e non oltre 12 mesi dal termine stabilito per il pagamento dei contributi o premi riferiti al primo periodo di paga e sempreché il versamento degli interi importi dei contributi o premi dovuti agli Istituti previdenziali per tutto il periodo di irregolare occupazione sia effettuato entro 30 giorni dalla denuncia, in uno col pagamento della sanzione civile di cui all’art. 116, comma 8, lettera b), della L. n. 388/2000, e previa comunicazione al Centro per l’impiego da cui risulti la data di effettiva instaurazione del rapporto di lavoro (ferma restando la sanzionabilità anche della tardiva comunicazione)”.

La maxisanzione, ancora, non trova applicazione qualora, dagli adempimenti di carattere contributivo precedentemente assolti, si evidenzi comunque la volontà di non occultare il rapporto, anche se trattasi di differente qualificazione.

“Pertanto, qualora il personale ispettivo riscontri l’impiego di lavoratori subordinati in assenza della preventiva comunicazione obbligatoria, l’unica documentazione che il legislatore ritiene idonea ad escludere l’applicazione della maxisanzione è quella comprovante l’assolvimento degli obblighi di natura contributiva (DM10, EMENS, UNIEMENS). Peraltro, l’effetto scriminante degli adempimenti di tipo ‘contributivo’ assolti con riguardo all’inizio delle prestazioni di lavoro e prima dell’intervento ispettivo può essere riconosciuto soltanto ai documenti previdenziali di tipo contributivo”.

A tali fini, dunque, a nulla rileva l’esibizione di altra documentazione (i.e. il libro unico del lavoro, il contratto individuale di lavoro, la tessera personale di riconoscimento, la documentazione assicurativa e fiscale).

Tale scriminante opera anche nel caso in cui l’adempimento degli obblighi contributivi attenga a gestioni previdenziali diverse da quelle del Fondo lavoratori dipendenti.

In particolare, qualora il rapporto di lavoro originariamente qualificato come parasubordinato dal datore di lavoro venga, a seguito di accertamento ispettivo, inquadrato nell’ambito del lavoro subordinato, l’eventuale tempestivo versamento alla Gestione separata per il medesimo lavoratore esclude l’irrogazione della maxisanzione, anche in assenza di comunicazione preventiva di instaurazione del rapporto di lavoro (ferma restando la sanzionabilità della tardiva comunicazione).

Inoltre, la maxisanzione non opera quando il datore di lavoro si è affidato a professionisti o associazioni di categoria e si trovi a non poter effettuare la comunicazione in via telematica per le ferie o la chiusura dei soggetti abilitati, se ha provveduto ad inviare la comunicazione preventiva di assunzione, a mezzo fax mediante il modello UniUrg e a condizione che documenti al personale ispettivo l’affidamento degli adempimenti a un soggetto abilitato e la chiusura dello stesso (resta fermo, l’obbligo di inviare la comunicazione ordinaria nel primo giorno utile successivo alla riapertura degli studi o degli uffici).

 

Fattispecie particolari

Per una corretta individuazione del lavoro sommerso punibile, la nota evidenzia alcune particolari fattispecie che devono essere valutate ai fini dell’applicazione della maxisanzione:

• lavoratori domestici: l’esonero dalla applicazione della maxisanzione riguarda soltanto i prestatori di lavoro addetti con continuità al funzionamento della vita familiare. Tale esclusione non opera nel caso in cui il datore di lavoro occupi il lavoratore assunto come domestico in altra attività imprenditoriale o professionale;

• lavoratori extracomunitari clandestini, o comunque privi del permesso di soggiorno per motivi di lavoro, occupati irregolarmente: il delitto di occupazione di manodopera clandestina (art. 22, c. 12, del D.Lgs. n. 286/1998) convive con la novellata maxisanzione;

• impiego di minori, bambini e adolescenti, che siano privi dei requisiti legalmente stabiliti per l’ammissione al lavoro in qualsiasi forma: si ritiene applicabile la maxisanzione;

• agenzie per il lavoro autorizzate alla somministrazione di lavoro: si ritiene applicabile la maxisanzione;

• istituzioni scolastiche private: si ritiene applicabile la maxisanzione;

• datori di lavoro del settore turistico che non siano in possesso di uno o più dati anagrafici inerenti ai lavoratori da assumere: possono integrare la comunicazione preventiva di assunzione entro il terzo giorno successivo a quello dell’instaurazione del rapporto di lavoro, e pertanto la maxisanzione potrà essere irrogata soltanto in caso di personale impiegato senza la preventiva comunicazione semplificata, dalla quale risultino “la tipologia contrattuale e l’identificazione del prestatore di lavoro”;

• assunzioni per cause di forza maggiore od eventi straordinari: la oggettiva impossibilità di conoscere anticipatamente numero e nominativi dei lavoratori da assumere deve essere valutata attentamente in base alle concrete circostanze del caso, secondo quanto chiarito dalla circolare n. 20/2008, annotando nel verbale di primo accesso ispettivo le giustificazioni addotte circa la mancata comunicazione preventiva ed evidenziando se sussisteva “una oggettiva impossibilità di conoscere anticipatamente il numero e i nominativi dei lavoratori occupati” ai fini dell’esonero dalla maxisanzione.

 

Sanzioni amministrative

L’attuale formulazione normativa prevede due distinte ipotesi sanzionatorie, in luogo dell’unica originariamente disciplinata dall’art. 3, c. 3, del D.L. n. 12/2002, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 73/2002:

• la prima contempla la tipica ipotesi di c.d. lavoro nero, ricorrente nel caso in cui vengano impiegati lavoratori subordinati senza la preventiva comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro, ipotesi che comporta l’applicazione di una sanzione amministrativa da €. 1.500 ad €. 12.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di €. 150 per ciascuna giornata di lavoro effettivo;

• la seconda, in linea con il principio di proporzionalità delle sanzioni, delinea una fattispecie sanzionatoria attenuata. La stessa ricorre nel caso in cui il datore di lavoro abbia regolarizzato il rapporto solo successivamente rispetto all’effettiva instaurazione e soltanto in parte, ovvero quando il datore di lavoro abbia fatto svolgere al lavoratore un periodo parzialmente “in nero”, pur a fronte di un successivo periodo di regolare occupazione. In tale ipotesi è prevista una sanzione amministrativa da €. 1.000 ad €. 8.000 per ciascun lavoratore irregolare, maggiorata di €. 30 per ciascuna giornata di lavoro irregolare.

 

In entrambe le ipotesi di illecito il personale ispettivo dovrà ammettere il trasgressore al pagamento della sanzione in misura ridotta (ai sensi dell’art. 16 della L. n. 689/1981), pertanto la sanzione irrogabile sarà pari, rispettivamente, ad €. 3000 per lavoratore oltre ad €. 50 euro di maggiorazione giornaliera e ad €. 2000 per lavoratore oltre ad €. 10 di maggiorazione giornaliera.

 

Sanzioni civili previdenziali

Per quanto riguarda le sanzioni civili previdenziali connesse all’evasione di contributi e premi riferiti a ciascun lavoratore irregolare per entrambe le ipotesi sopra delineate la nota evidenzia che l’importo delle stesse è aumentato del 50% ed è venuto meno il tetto minimo dei 3.000 euro.

Pertanto, alla luce della modifica sopra citata, il calcolo delle sanzioni civili va effettuato sulla base della disciplina dettata dall’art. 116 della L. n. 388/2000 ed il risultante importo aumentato del 50%.

Le sanzioni civili trovano applicazione esclusivamente nei casi in cui siano scaduti, al momento dell’accesso ispettivo, i termini per il pagamento dei contributi e dei premi con riferimento al periodo di lavoro irregolare accertato.

Considerata la natura risarcitoria delle sanzioni civili, le nuove modalità di calcolo degli importi trovano applicazione con riferimento agli accertamenti iniziati successivamente alla data di entrata in vigore del Collegato lavoro (24 novembre 2010), anche se le predette omissioni si riferiscono a periodi di lavoro irregolare antecedenti alla riformulazione della norma.

 

Organi competenti e modalità procedurali

Soggetti legittimati ad irrogare la maxisanzione sono, oltre al personale ispettivo delle Direzioni provinciali del lavoro, tutti gli organi di vigilanza che effettuano accertamenti in materia di lavoro, fisco e previdenza (INPS, INAIL, ENPALS, IPSEMA, AGENZIA DELLE ENTRATE, AGENZIA DELLE DOGANE, GUARDIA DI FINANZA etc.).

I suddetti soggetti, pertanto, devono procedere alla contestazione/notificazione della citata misura sanzionatoria, ai sensi dell’art. 14 L. n. 689/1981, mediante il verbale unico di accertamento e notificazione introdotto dall’art. 33 della stessa L. n. 183/2010 e delle altre sanzioni connesse al lavoro nero rientranti nelle rispettive e specifiche competenze.

Con riferimento invece alle violazioni amministrative di esclusiva competenza del personale ispettivo di questo Ministero, gli organi di vigilanza sopra citati continueranno ad inviare le relative segnalazioni alle Direzioni provinciali del lavoro territorialmente competenti, le quali provvederanno ai conseguenti adempimenti, ai sensi dell’art. 10, c. 5, del D.Lgs. n. 124/2004 ed alle eventuali notificazioni degli illeciti, sempre mediante il verbale unico di accertamento e notificazione, previa verifica della correttezza e fondatezza degli accertamenti.

In merito alle contestazioni direttamente effettuate, i soggetti di cui sopra sono chiamati a ricevere e verificare la documentazione attestante il pagamento delle somme irrogate a titolo di maxisanzione.

In caso di mancato pagamento delle richiamate sanzioni, gli organi di vigilanza sopra citati sono tenuti a redigere e ad inviare al Direttore della DPL, territorialmente competente, un rapporto circostanziato ai sensi e per gli effetti dell’art. 17 della L. n. 689/1981, contenente anche apposite osservazioni in caso di presentazione di eventuali scritti difensivi.

A tale rapporto va allegata tutta la documentazione probatoria utile alla prosecuzione del procedimento sanzionatorio, con particolare riferimento alle dichiarazioni dei lavoratori sentiti durante le attività investigative, alle controdeduzioni degli interessati etc.

In tali casi, infatti, la DPL è deputata alla verifica tanto della correttezza procedimentale quanto della fondatezza degli accertamenti svolti, ai fini dell’emanazione dei conseguenti provvedimenti d’ingiunzione o di archiviazione.

A seguito della modifica apportata dalla L. n. 183/2010 al comma 7-bis dell’art. 36-bis del D.L. n. 223/2006, la competenza in materia di maxisanzione non è più riferita al momento della “constatazione della violazione” da parte degli organi di vigilanza, bensì al momento della “commissione dell’illecito”.

Pertanto per le violazioni commesse prima del 12 agosto 2006, ossia la cui condotta illecita sia cessata spontaneamente o a seguito di intervento ispettivo antecedentemente a tale data, per le quali non sia stata già irrogata la relativa sanzione, la competenza ad irrogare il provvedimento rimane in capo all’Agenzia delle Entrate, alla quale le Direzioni provinciali del lavoro dovranno inviare tempestivamente tutti i fascicoli riferiti ai procedimenti non ancora definiti con ordinanza.

Diversamente con riferimento alle condotte illecite, cessate anteriormente al 24 novembre 2010 (entrata in vigore del Collegato lavoro), iniziate anche prima del 12 agosto 2006 (entrata in vigore del D.L. n. 223/2006), anche se accertate successivamente dagli organi di vigilanza, risulta competente ad adottare la maxisanzione esclusivamente il personale ispettivo di questo Ministero.

Ove l’illecito sia cominciato prima del 12 agosto 2006 o prima del 24 novembre 2010, ma sia proseguito oltre tale ultima data la competenza all’irrogazione della maxisanzione, secondo i nuovi parametri normativi e sanzionatori, spetta a tutti gli organismi di vigilanza sopra menzionati.

 

Diffida ex art. 13 D.Lgs. n. 124/2004

L’attuale previsione normativa non esclude più, come avveniva invece nel testo previgente, l’applicazione dell’istituto in questione alla maxisanzione per lavoro nero.

Ne consegue che qualora il personale ispettivo – compreso quello degli Istituti e degli altri soggetti che effettuano accertamenti in materia di lavoro, fisco e previdenza – riscontri ipotesi di lavoro nero alle quali è applicabile la maxisanzione, lo stesso deve diffidare ex art. 13 D.Lgs. n. 124/2004 il trasgressore e gli eventuali obbligati in solido a regolarizzare sotto il profilo contributivo, retributivo e lavoristico la posizione dei lavoratori coinvolti, anche nelle ipotesi di un primo periodo di impiego in nero seguito da un periodo di regolare occupazione. La diffida, invece, non sarà applicabile in caso di lavoro irregolare di lavoratori extracomunitari privi di idoneo permesso di soggiorno e di minori non occupabili, essendo tale condotta materialmente non sanabile.

Per regolarizzazione s’intende sia la comunicazione del giorno di effettiva instaurazione del rapporto di lavoro sia il versamento contributivo ove ne sussistano i presupposti, ossia qualora siano scaduti i relativi termini per il pagamento anche quando ciò si verifichi nelle more di adempimento al provvedimento di diffida.

In caso di ottemperanza alla diffida i predetti soggetti sono ammessi al pagamento della maxisanzione nella misura minima edittale per l’importo stabilito in misura variabile e nella misura di un quarto della maggiorazione giornaliera prevista in misura fissa.

In ipotesi di lavoro totalmente in nero, pertanto, sarà comminata la somma di € 1.500 quale sanzione in misura variabile per ciascun lavoratore irregolare a cui andrà aggiunta la somma di €. 37,50 quale maggiorazione per ciascuna giornata di lavoro irregolare. In caso di lavoro parzialmente in nero, invece, sarà irrogata la somma di €. 1.000 per la sanzione in misura variabile aumentata di €. 7,50 quale maggiorazione per ciascuna giornata di lavoro irregolare.

 

Profili di diritto intertemporale

In ordine all’ambito temporale di applicazione della nuova maxisanzione viene sottolineata la natura permanente dell’illecito che si consuma al momento della cessazione della condotta posta in essere.

Al fine di stabilire la disciplina applicabile, il personale ispettivo è chiamato, dunque, ad individuare il momento consumativo dell’illecito, ossia a verificare se la condotta posta in essere dal datore di lavoro sia cessata sotto la vigenza della vecchia disciplina ovvero di quella riformulata dalla L. n. 183/2010, applicando il relativo regime sanzionatorio.

“Pertanto, per le condotte illecite che si sono esaurite prima dell’entrata in vigore del Collegato lavoro si dovrà applicare la precedente disciplina sanzionatoria. Tuttavia, stante la natura procedurale della disposizione, deve estendersi a tutti gli accertamenti in corso al momento dell’entrata in vigore della L. n. 183/2010, non ancora conclusi con verbale di accertamento e notificazione, la possibilità di adottare la diffida ex art. 13 D.Lgs. n. 124/2004 nonché le nuove modalità di calcolo della sanzione in misura ridotta (art. 16 della L. n. 689/1981). Analogamente le nuove modalità di calcolo della sanzione in misura ridotta andranno applicate ai procedimenti sanzionatori che hanno già formato oggetto di rapporto al Direttore (art. 17 della L. n. 689/1981) in sede di determinazione della sanzione ai fini della adozione della relativa ordinanza-ingiunzione (art. 18 della L. n. 689/1981)”.

Diversamente, nei casi in cui si accerti che l’illecito punibile con la maxisanzione si sia consumato successivamente alla data di entrata in vigore della L. n. 183/2010, l’organo di vigilanza dovrà applicare all’intero periodo oggetto di accertamento la nuova disciplina, anche se la condotta sia iniziata in epoca antecedente all’introduzione della stessa, proprio in considerazione della prevalenza del momento consumativo dell’illecito ai fini della corretta identificazione del regime sanzionatorio.

Infine, viene sottolineato che se diverse sono le persone fisiche che hanno rivestito il ruolo di trasgressore, la maxisanzione va applicata a tutti nella base sanzionatoria, mentre la maggiorazione giornaliera va calcolata separatamente, addebitando a ciascuno il lavoro irregolare svolto nel rispettivo periodo di responsabilità.

 

10 dicembre 2010

Roberta De Marchi