L’istituto della Stabile Organizzazione nell’ordinamento tributario italiano

Il concetto di “stabile organizzazione” secondo il nuovo TUIR.

Il D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344 di riforma dell’imposizione sul reddito delle società apporta rilevanti modifiche al “vecchio” Tuir rendendo, tra l’altro, concreto il passaggio dall’Irpeg all’Ires.

La riforma fiscale contiene importanti e significative disposizioni per quanto attiene il prelievo tributario sui redditi d’impresa ed ancora l’introduzione di nuovi istituti.

Regime fiscale dei dividendi, thin capitalization, participation exemption, consolidato fiscale, regime opzionale di tassazione per trasparenza sono i principali indici di riforma caratterizzanti il rinnovato sistema tributario [1].

Altre novità sembrano conseguenti e, quindi, necessarie a rendere, in qualche modo, meno problematica l’applicazione della riforma del diritto societario: in questi termini, rilevante sembra essere il particolare meccanismo del “disinquinamento” del bilancio d’esercizio ex art. 109, comma 4 del nuovo Tuir[2].

Ulteriori aspetti innovativi della riforma fiscale possono, ancora, ricercarsi negli interventi in materia di fiscalità internazionale ed, in particolare, nella ricostruzione del meccanismo dei crediti d’imposta all’estero e nell’introduzione, nel nostro ordinamento, della definizione di “stabile organizzazione”[3].

In questi termini, sembra tutt’altro che irrilevante la scelta  del legislatore tributario nazionale di riconoscere giusto valore giuridico alla stabile organizzazione.

Invero, la stessa rapida evoluzione e globalizzazione del mercato impone maggiori certezze e più trasparenza nei sistemi d’ imposizione del prelievo tributario.

In particolare, occorre rilevare che la riforma del sistema fiscale ha origine non solo da semplici scelte di politica fiscale, ma più specificamente, dalla stessa esigenza di garantire la competitività del sistema produttivo nazionale adottando un modello fiscale che sia più omogeneo e vicino a quelli efficienti nei Paesi dell’Unione europea[4].

Tra quelli che sono i principi ed i criteri direttivi sulla base dei quali si articola la riforma dell’Ires, degna  di nota  è la previsione di cui all’art. 4 della L. 7 aprile 2003, n. 80: “introduzione nell’ordinamento italiano di una definizione della nozione di stabile organizzazione sulla base dei criteri desumibili dagli accordi internazionali contro le doppie imposizioni”.

Tra le novità maggiormente rilevanti introdotte con il nuovo Testo unico sulle imposte sul reddito merita giusta attenzione la previsione di una autonoma e puntuale definizione di stabile organizzazione.

L’art. 162, comma 1, del nuovo Tuir introduce nell’ordinamento italiano, in termini chiari ed esaustivi, il concetto di stabile organizzazione: “…una sede di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività sul territorio dello Stato”.

Il debito riconoscimento giuridico dato dal legislatore tributario alla nozione in esame riveste, quindi, particolare interesse perché già significativa e, particolarmente, determinante sembra essere  di per sé la sola definizione di “stabile organizzazione”[5].

In quest’ottica, occorre puntualizzare che una specifica e rigorosa nozione di stabile organizzazione è maggiormente giustificata dalla necessità di circoscrivere gli ambiti e gli stessi criteri ai fini della tassazione dei soggetti non residenti.

Nell’analisi di quelli che sono i principi che presiedono le particolari disposizioni in ordine alla fiscalità internazionale risulta estremamente interessante esaminare quali siano, di norma, i limiti spaziali imposti dal legislatore nella rilevanza del fatto economico posto in essere, non nel territorio nazionale.

In questa prospettiva, occorre sottolineare il particolare significato assunto dalle “regole di territorialità previste per l’applicazione delle imposte sui redditi dei non residenti”[6].

Come noto, il nostro ordinamento prevede due distinti sistemi di tassazione per soggetti residenti e non residenti: rispettivamente, il principio di tassazione del reddito mondiale e quello di territorialità[7].

In realtà, quest’ultimo criterio impositivo dà maggior rilievo alle fattispecie che concretamente giustificano il collegamento con il territorio.

Più specificamente, la stessa applicabilità del principio appena esposto richiede estrema chiarezza su due punti di fondamentale importanza: definizione di soggetto residente; individuazione del criterio di collegamento[8].

La definizione di stabile organizzazione diviene, pertanto, “formula risolutoria”, uno dei criteri per identificare l’ubicazione della fonte del reddito e nello specifico la stessa localizzazione della attività produttiva[9].

In definitiva, da quanto precedentemente esposto è dato ammettere quanto segue: se è possibile configurare ex art. 162 del nuovo Tuir una “stabile organizzazione” allora sarà concesso tassare i redditi d’impresa prodotti da un soggetto non residente.

In questi termini, la stabile organizzazione diviene in concreto singolare criterio di collegamento o meglio

“di attrazione al territorio di uno Stato dei redditi in esso prodotti attraverso una struttura fiscalmente rilevante e stabile nel tempo”[10],

essenziale criterio discretivo per la tassazione dei redditi dei soggetti non residenti.

In ultimo, ai fini della nostra trattazione è opportuno puntualizzare che l’accezione in esame è caratterizzata dai seguenti requisiti essenziali ai fini di una sua prima configurazione[11]:

• esistenza di una sede fissa di affari;
• l’impresa residente deve esercitare in tutto o in parte la sua attività per mezzo della suddetta sede d’affari;
• esistenza di una sede d’affari nel territorio dello Stato.

Sostanzialmente, per quanto espressamente rilevato ne consegue che la ratio di una compiuta e, ad oggi, più che mai essenziale definizione della nozione de qua risiede in primis nell’esigenza di una giusta localizzazione dei redditi prodotti dalle imprese non residenti ed, ancora, nella risoluzione dei problemi connessi alla doppia imposizione[12].

La stabile organizzazione ante riforma fiscale: principali riferimenti e generici rinvii alla nozione in esame

L’importanza di fissare in termini espliciti un compiuta nozione di stabile organizzazione, come l’indubbia valenza della scelta del nostro legislatore tributario di garantire, così, certezze agli operatori  emerge, senz’altro, da un rapido raffronto della complessa e spesso intricata situazione presente prima dell’intervento legislativo di riforma fiscale.

Ad una prima considerazione è possibile rilevare come, di fatto, la ratio alla base di una puntuale definizione legale di stabile organizzazione sia presente già all’interno delle diverse esperienze giuridiche che hanno visto spesso “facili” soluzioni[13].

Queste ultime sebbene, al momento, apprezzabili si sono, spesso, tradotte in differenti trattamenti nei criteri di individuazione  utili ai fini della tassazione del fatto economico.

Più specificamente, la semplice  esistenza, fino ad oggi, nel nostro ordinamento fiscale, di un istituto giuridico che veniva solo menzionato  e mai espressamente definito ha, in concreto, comportato non pochi problemi interpretativi[14].

In questa prospettiva, il concetto di stabile organizzazione fornito dal Modello OCSE di Convenzione contro le doppie imposizioni è stato il principale punto di riferimento per una prima e comunque necessaria definizione di stabile organizzazione[15].

Prima della riforma fiscale, ed in particolare della  previsione normativa di cui all’art. 162 del nuovo Tuir, dottrina, giurisprudenza e prassi amministrativa concorrevano a definire, in qualche modo, con diversi orientamenti interpretativi, i primi tratti distintivi ed identificativi della nozione de qua[16].

In tale contesto, occorre peraltro precisare che in mancanza di una chiara formulazione normativa di “stabile organizzazione” non è stata possibile, come spesso accade, una trasposizione del concetto contemplato dal codice civile.

La disciplina civilistica, a tal riguardo, dispone istituti ed adotta una terminologia ben differente.

Disciplinando le “società costituite all’estero”, l’art. 2508, comma 1, del codice civile, a seguito della riforma del diritto societario, statuisce espressamente:

“le società costituite all’estero, le quali stabiliscono nel territorio dello stato una o più sedi secondarie con rappresentanza stabile, sono soggette, per ciascuna sede, alle disposizioni della legge italiana sulla pubblicità degli atti sociali…”.

Dalla semplice lettura dell’articolo appena menzionato è possibile rilevare una differente elaborazione non solo terminologica, ma anche sostanziale: “sede secondaria con rappresentanza”[17] nel diritto civile; per il legislatore tributario, invece, “stabile organizzazione”.

Sul piano della ratio delle varie accezioni utilizzate, questa soluzione implica senz’altro diversi obiettivi perseguiti dai due ordinamenti, secondo una non comune intentio legis.

Come noto, in mancanza di una esplicita ed autonoma definizione di stabile organizzazione unici e possibili riferimenti sono stati la permanent establishment dell’art. 5 del Modello OCSE di convenzione contro le doppie imposizioni ed, ancora, la definizione contenuta nei Trattati bilaterali[18].

Differenti comparti impositivi hanno, di fatto, giustificato, continuando ad imporre, particolari e diversi elementi identificativi della nozione de qua[19].

 

Stabile organizzazione e IVA

Quanto all’IVA, infatti, non sembra possibile adottare sic et simpliciter il concetto di “stabile organizzazione” proposto ai fini delle imposte dirette e dell’IRAP[20].

La giurisprudenza comunitaria[21], tra l’altro, per quanto concerne l’IVA non utilizza la definizione in esame, ma quella più specifica di “centro di attività stabile”.

Ai fini della nostra analisi, occorre ancora chiarire che  prima  della compiuta definizione del concetto in esame generali e semplici rinvii erano presenti negli artt. 20, comma 1, lett. e); 112, comma 2 e 113, comma 1, del “vecchio” Tuir.

Nella ricerca degli aspetti più critici, assume ancora notevole rilevanza la pronuncia della Corte di Cassazione sul caso Philip Morris[22].

Nello specifico, la Suprema Corte rende noti alcuni importanti principi di diritto.

La suddetta sentenza della Corte di Cassazione in tema di territorialità dell’imposizione concorre, così, a definire quanto segue:

• in tema di imposte sui redditi, una società di capitali con sede in Italia può assumere il ruolo di stabile organizzazione di società estere appartenenti allo stesso gruppo e perseguenti una strategia unitaria;
• in tema di imposte sui redditi, ai fini della configurazione in Italia di una stabile organizzazione di società estera va escluso che la semplice struttura organizzativa debba essere di per sé produttiva di reddito, dotata di autonomia gestionale o contabile;
• l’accertamento dei requisiti della stabile organizzazione deve essere effettuato non solo formalmente, ma anche sul piano sostanziale.

In definitiva, i vari tentativi volti ad enucleare, in termini compiuti, una “prima” definizione di stabile organizzazione sono quelli che maggiormente attestano, in concreto, le molteplici problematicità fino ad oggi conseguenti alla mancanza di una sua codificazione nel nostro ordinamento.

 

Analisi delle fattispecie “positive” e “negative” nelle scelte del legislatore tributario nazionale.

L’art. 162, comma 1, del Tuir fornisce una chiara definizione  di stabile organizzazione:

“fermo restando quanto previsto dall’art. 169, ai fini delle imposte sui redditi e dell’imposta regionale sulle attività produttive di cui al decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, l’espressione “stabile organizzazione” designa una sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività sul territorio dello Stato”.

In questi termini, ne consegue  che  per la stessa configurabilità del nuovo istituto in esame occorre che il soggetto non residente abbia in Italia una sede d’affari stabile per mezzo della quale eserciti in tutto o in parte la sua attività[23].

Si tratta, in particolare, di una definizione generale di stabile organizzazione che, di fatto, segue sostanzialmente la  stessa nozione già delineata dall’art. 5 del Modello OCSE di Convenzione contro le doppie imposizioni.

Invero, appare opportuno sottolineare come anche la stessa Amministrazione Finanziaria aveva, da tempo, accolto esplicitamente con una circolare[24] la nozione di permanent establishment di cui all’art. 5 del succitato Modello, in quanto unico riferimento in materia, in mancanza di un’autonoma definizione del concetto in esame.

La soluzione adottata dal legislatore delegato sembra essere, quindi, la stessa proposta dal Modello di Convenzione OCSE: definizione del concetto di stabile organizzazione; analisi delle ipotesi tipiche più frequenti e comuni, liste positiva e negativa; distinzione di stabile organizzazione materiale e personale.

Nell’analisi di quella che è la puntuale definizione di stabile organizzazione, risulta particolarmente interessante individuare, in modo chiaro, le ipotesi che concorrono, di fatto, a determinare le fattispecie positive e negative.

Il legislatore tributario non prevede, in tal senso, una trattazione delle stesse volta a regolare in modo distinto ed, al tempo, successivo prima le une e poi le altre: l’elenco delle ipotesi che per definizione normativa identificano una stabile organizzazione e di quelle che, al contrario, la escludono richiama, nelle grandi linee, quella del Modello OCSE.

Secondo la suddetta impostazione sistematica e dalla stessa analisi testuale dell’art. 162 del Tuir emerge, con chiarezza,  come le ipotesi di cui si tratta  sono, in concreto, fortemente caratterizzate da differenti tratti distintivi.

In particolare, chiameremo “ipotesi positive” quelle che per disposizione di legge configurano, prima facie, una stabile organizzazione: vere e proprie presunzioni assolute  afferenti lo stesso concetto in esame[25].

Le fattispecie per le quali è possibile ravvisare, almeno ad una prima analisi, una “stabile organizzazione” sono quelle, puntualmente, indicate nei commi 2, 3 e 6 dell’art. 162 del Tuir, concernendo rispettivamente le circostanze disciplinate per espressa disposizione normativa; la particolare ipotesi prevista per il cantiere; la stabile organizzazione personale con la figura dell’agente dipendente.

In questi termini, alla stessa logica sistematica risponde l’elencazione delle “ipotesi negative”, fattispecie per le quali non è possibile un diretto riferimento alla nozione in esame.

Non sono, in tal senso, stabili organizzazioni le attività previste dai commi 4, 5, 7, 8 e 9 dell’art. 162 del Tuir.

Nello specifico, il quarto comma del suddetto articolo stabilisce, così, le ipotesi per le quali  non è comunque possibile un espresso riferimento alla nozione de qua, nonostante le stesse sembrino presentare  i tratti caratteristici ed i requisiti propri della accezione  di cui si tratta.

Discorso a parte merita, invece, il quinto comma dell’articolo in esame, individuando una particolare e rilevante novità:

“oltre a quanto previsto dal comma 4 non costituisce di per sé stabile organizzazione la disponibilità a qualsiasi titolo di elaboratori e relativi  impianti ausiliari  che consentano la raccolta e la trasmissione di dati ed informazioni finalizzati alla vendita di beni e servizi”.

I commi 7 ed 8 dell’art. 162 del Tuir prendono in esame, ancora tra le ipotesi negative, la stabile organizzazione personale nella figura dell’agente indipendente; raccomandatario o mediatore marittimo.

In ultimo, il nono comma identifica una particolare e specifica circostanza che non configura, certamente, una stabile organizzazione: l’esistenza di rapporti di controllo ovvero la presenza nel territorio dello Stato di un’impresa controllata dal soggetto non residente.

In definitiva, l’analisi delle fattispecie trattate mette in evidenza il chiaro intento del legislatore nella introduzione nel nostro ordinamento del concetto di stabile organizzazione: la scelta di una nozione che sebbene richiami sostanzialmente ed, alle volte, anche testualmente l’art. 5 del Modello OCSE sia, comunque, autonomamente caratterizzata da singolari rilievi identificativi.

 

Parallelismi tra Modello OCSE e nuovo TUIR. Brevi note conclusive.

Il nuovo art. 162, introdotto con il decreto legislativo 12 dicembre 2003, n. 344, di riforma del Tuir, chiarisce in termini specifici i dubbi e le incertezze, in materia di stabile organizzazione precedenti alla stessa disposizione in esame.

In realtà, l’articolo di cui si tratta è degno di giusta attenzione in quanto opportuna soluzione per garantire nel nostro ordinamento maggiori certezze ai fini della tassazione dei soggetti non residenti.

La scelta del legislatore nazionale di prevedere, in questi termini, una specifica ed autonoma definizione del concetto di stabile organizzazione sembra alquanto significativa. Notevole importanza assumono negli ultimi anni le implicazioni giuridiche per poter definire compiutamente i giusti criteri di tassazione nell’ambito dell’imposizione transnazionale[26].

Come già rilevato nella precedente analisi, la stabile organizzazione riveste notevole interesse ai fini di quella che è la tassazione delle imprese estere: ai sensi dello stesso art. 7, par. 1 del Modello OCSE di convenzione “gli utili di un’impresa sono imponibili in uno Stato estero  soltanto se direttamente attribuibili alla stabile organizzazione”.

In tal senso, gli stessi sono pertanto da rapportare alla stabile organizzazione solo nella misura di un diretto collegamento con tale “entità giuridica”.

Come noto, in mancanza di un Trattato bilaterale per evitare le doppie imposizioni unica fonte normativa di riferimento è stata l’art. 5 del Modello di Convenzione OCSE, articolo recepito sostanzialmente, in modo integrale, se non per alcune eccezioni[27].

Quella del Modello in esame è, quindi, la nozione assunta in ambito internazionale.

L’analisi comparata delle due norme, l’art. 5 del succitato Modello OCSE e l’art. 162 del nuovo Tuir consente di individuare gli aspetti che singolarmente caratterizzano, così, il nuovo istituto della “stabile organizzazione”[28].

A differenza della disposizione normativa di cui all’art. 5, il secondo comma dell’art. 162, amplia in modo alquanto significativo, la stessa lettera f) del modello internazionale di riferimento:

“…anche in zone situate al di fuori  delle acque territoriali in cui, in conformità al diritto internazionale ed alla legislazione nazionale relativa all’esplorazione ed allo sfruttamento di risorse naturali, lo Stato può esercitare diritti relativi al fondo del mare, al sottosuolo ed alle risorse naturali”.

Più specificamente, la norma in esame apporta maggiori chiarimenti per i luoghi di estrazione di risorse naturali. L’eccezione rispetto all’art. 5 del Modello OCSE comporta una rilevante specificazione: la “stabile organizzazione” viene, in questo modo, estesa anche a sedi situate al di fuori delle acque nazionali[29].

Un’ulteriore novità, rispetto al modello di riferimento, riguarda le modifiche concernenti il terzo comma dello stesso art. 162.

La scelta operata dal legislatore delegato sembra differenziarsi, principalmente, per quelli che sono i tempi relativi alla stabile organizzazione per i cantieri: limitato termine temporale disposto dalla previsione normativa interna.

La norma in esame statuisce espressamente:

“un cantiere di costruzione o di montaggio o di installazione, ovvero, l’esercizio di attività di supervisione ad esso connesse, è considerato “stabile organizzazione” soltanto se tale cantiere, progetto o attività abbia una durata superiore a tre mesi”.

In questi termini, due sono i punti sostanzialmente discriminanti rispetto alla statuizione di cui all’art. 5 del Modello OCSE: esercizio di attività di supervisione; durata superiore a tre mesi.

Ancora del tutto innovativa è l’introduzione, tra quelle che sono le ipotesi negative, del quinto comma dell’art. 162 del nuovo Tuir:

“oltre a quanto previsto dal comma 4 non costituisce di per sé stabile organizzazione la disponibilità a qualsiasi titolo di elaboratori elettronici e relativi impianti ausiliari che consentano al raccolta e la trasmissione di dati ed informazioni finalizzati alla vendita di beni e servizi”.

In questi termini, la norma in esame contiene importanti rilievi per quelle che saranno le regole per il commercio elettronico[30].

La concreta operatività di tale disposizione normativa concorre ad una maggiore chiarezza garantita  da quello che è lo stesso intento del legislatore: non considerare  di per sé stabile organizzazione la semplice presenza nel nostro Paese di elaboratori elettronici ed impianti ausiliari che consentano la stessa raccolta e trasmissione di informazioni finalizzate alla vendita di beni e servizi.

L’art. 162, comma 8, del nuovo Tuir introduce una disposizione altrettanto rilevante:

“…non costituisce stabile organizzazione dell’impresa il solo fatto che la stessa eserciti  nel territorio dello Stato la propria attività per mezzo di un raccomandatario marittimo…o di un mediatore marittimo…”.

La disposizione in commento, in realtà, sembra confermare l’impostazione seguita dal legislatore delegato intendendo dare giusti spazi ad un settore quale quello marittimo che vede, al momento, particolare attenzione con la stessa introduzione della Tonnage tax[31].

La lettura comparata delle due norme a confronto come la giusta considerazione della disciplina della stabile organizzazione già presente in ambito internazionale rivela chiaramente la particolare intentio legis seguita: privilegiare l’armonizzazione fiscale tra i diversi ordinamenti tributari, quello interno, comunitario ed internazionale, una soluzione, senz’altro, in linea con quanto stabilito nella legge delega per la riforma del sistema fiscale nazionale[32]. (L. 7 aprile 2003, n. 80).

 

Leggi anche: 

Presupposti sulla stabile organizzazione (2021)

 

Lecce, settembre 2004

AVV. MAURIZIO VILLANI