Scissione parziale e totale e abuso del diritto

Come pure accade per le fusioni tra società, le scissioni, in sé considerate o combinate con altre operazioni straordinarie, possono prestarsi a disegni di pianificazione fiscale leciti, ovvero a schemi considerati elusivi dall’amministrazione finanziaria, in quanto consentono di minimizzare gli oneri fiscali “abusando” delle norme civilistiche.

La scissione è prima di tutto una possibilità offerta dall’ordinamento per suddividere tra più soggetti societari, preesistenti o neocostituiti, il patrimonio di una società; ciò, si presume, in vista di finalità riferibili alla sistemazione di assetti partecipativi, alla ristrutturazione di gruppi societari, al passaggio generazionale nella conduzione delle imprese, etc.

In ogni caso, si tratta di operazioni che pongono problematiche relativamente al rapporto con il fisco, in quanto:

a) occorre verificare le condizioni di possibile applicazione / disapplicazione dei vincoli al riporto delle perdite fiscali, degli interessi passivi eccedenti e delle eccedenze ACE (art. 173 comma 10 TUIR);

b) la singola scissione, ovvero la combinazione tra scissione ed altre operazioni, potrebbe assumere rilevanza come ipotesi di abuso del diritto ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 212/2000.

In tale ultima ipotesi, i contribuenti possono chiedere e ottenere il parere preventivo dell’Agenzia delle Entrate attraverso l’interpello antielusivo [art. 11, comma 1, lett. c), legge n. 212/2000]. In particolare, i pareri resi in relazione al possibile carattere abusivo delle scissioni (che possono essere reperiti sul sito internet istituzionale dell’Agenzia) testimoniano negli ultimi tempi una crescente apertura nei confronti di tali operazioni, indotta, si ritiene, dal carattere residuale dell’art. 10-bis rispetto alla previgente normativa (e anche agli orientamenti giurisprudenziali della Cassazione in materia di abuso del diritto).

Aspetti generali

Pur prevedendo l’assegnazione a nuovi soggetti, o a soggetti preesistenti, di specifici asset, la scissione societaria non costituisce un’operazione di trasferimento o di cessione di cespiti, ma piuttosto un’operazione di ristrutturazione aziendale o di ridefinizione di certi rapporti societari. Per effetto di tale operazione, le azioni o le quote della beneficiaria, preesistente o neocostituita, sono assegnate ai soci della scissa.

Sotto il profilo degli effetti da ottenere, ossia della finalizzazione dell’operazione, la scissione può risultare funzionale al raggiungimento, da parte dell’azienda, di un assetto più adatto allo svolgimento dell’attività d’impresa, ovvero alla separazione tra i soci o i gruppi di soci non più animati da fiducia reciproca e dallo spirito di collaborazione necessari per esercitare in comune un’attività di impresa.

La scissione può avere quale propria motivazione la ripartizione delle attività societarie – ad esempio, di gestione immobiliare e commerciale -, nell’ottica della gestione conservativa del patrimonio immobiliare (che si riserva ad alcuni soci), e della prosecuzione dell’attività produttiva (che è attribuita ad altri soci).

Nella prospettiva antiabuso, appare necessario distinguere le ipotesi nelle quali la scissione appare indotta da motivi organizzativi (con maggiori possibilità di dimostrarne la “sostanza economica”), rispetto a quelle nelle quali risulta più difficile produrre i riscontri richiesti dalla norma, come nel caso dei dissidi tra i soci, che almeno dovrebbero poter essere dimostrati da contenziosi in corso, diffide, verbali del consiglio di amministrazione, etc.

Un’ipotesi tipica è quella dello spin-off immobiliare (separazione, tramite scissione, dell’attività produttiva da quella di gestione immobiliare, originariamente facenti capo a un’unica società).

In conseguenza della scissione, le azioni o quote delle nuove società o della beneficiaria già esistente (che per effetto della scissione vede incrementato il proprio…