Abuso del diritto: considerazioni sulla fattispecie

 

L’abuso del diritto (tributario) è il nuovo nome assunto dall’elusione fiscale a seguito della parziale riforma del 2015, che ha investito gli istituti deflattivi del contenzioso, l’interpello, le sanzioni, la riscossione e altri aspetti di cornice riguardanti l’obbligazione tributaria.
Ad avviso di chi scrive, la materia è sempre piuttosto scabrosa perché circoscrive un ambito nel quale, in sostanza, alla legge è chiesto di andare oltre sé stessa, spingendosi a contrastare e a sanzionare un comportamento che non costituisce violazione. Ciò giustifica il maggior pudore manifestato dal “nuovo” legislatore, che configura l’abuso come fattispecie residuale, come strumento estremo degli uffici accertatori, da impiegare laddove sono assenti i caratteri dell’evasione o della frode, cioè del contrasto diretto a norme giuridiche.
L’innovazione normativa ha dato attuazione della legge delega per la riforma tributaria n. 23/2014, mediante il D.Lgs. 5.8.2015, n. 128, che ha inserito nella L. 27.7.2000, n. 212 (Statuto del contribuente) il nuovo art. 10-bis.
È recentemente intervenuta sul tema l’Assonime con una circolare molto ampia (n. 21 del 4.8.2016), nella quale ha analizzato i numerosi risvolti della nuova disciplina generale dell’abuso.
Considerazioni preliminari
Secondo quanto affermato dall’Assonime, le locuzioni di “abuso del diritto” ed “elusione fiscale” indicano concetti sostanzialmente identici, designando “quei comportamenti del contribuente che, pur essendo formalmente rispondenti ad una determinata disciplina, diano luogo a benefici non previsti e che, probabilmente, non sarebbero stati riconosciuti qualora il legislatore li avesse presi in considerazione e regolamentati in modo espresso”.
Già a questo punto si coglie la criticità profonda connessa a qualsiasi regolamentazione dell’abuso: con essa si intende coprire una serie di lacune normative, forzando il principio di legalità. Ma è lecito, ci si dovrebbe chiedere, a una norma costituzionalmente orientata, prevedere conseguenze sfavorevoli per un comportamento che non è stato disciplinato, solo in considerazione del fatto che questo comportamento conduce a un vantaggio che il legislatore stesso non ha previsto? Estendendo questa logica, ogni processo di elaborazione normativa, ogni “legiferare” da parte di organi democraticamente legittimati, diverrebbe inutile, perché i vari comportamenti prevedibili e non potrebbero essere colpiti e sanzionati sulla base di un’interpretazione estensiva / teleologica delle norme esistenti.
A ogni modo, l’Assonime rammenta che l’impostazione tradizionale della dottrina e anche del legislatore era nel senso dell’inesistenza, nel nostro ordinamento, di un principio generale antiabuso.
Le successive elaborazioni giurisprudenziali, anche indotte da un movimento interpretativo affermatosi a livello comunitario, hanno condotto verso l’intervento del 2015, che ha apportato “una nozione più oggettiva di abuso, corredandola di una serie di garanzie e di tutele sia di ordine sostanziale che di ordine procedimentale”.
In base alla nuova definizione, “configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti”.
Devono quindi essere presenti:

rispetto formale delle norme (delle quali può essere molto complesso e incerto verificare il mancato rispetto sostanziale);

vantaggio fiscale indebito, cioè non dovuto (ma perché non dovuto, se sono le norme stesse a consentirlo?);

mancanza di sostanza economica (molto arduo anche affermare la mancanza di sostanza economica, dato che ogni comportamento imprenditoriale può facilmente essere dotato di una ragione economicamente valutabile: si pensi all’opportunità di semplificare la struttura del gruppo societario riducendo i relativi costi amministrativi);

Contenuto disponibile esclusivamente agli utenti abbonati
Per continuare a leggere il contenuto di questo articolo è necessario essere abbonati. Se sei già un nostro abbonato, effettua il login attraverso il modulo di autenticazione posto in cima alla pagina. Se non sei abbonato o ti è scaduto l'abbonamento, che aspetti?
Condividi:
Maggioli ADV
Gruppo Maggioli
www.maggioli.it
Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it www.maggioliadv.it