La prelazione negli statuti delle società a partecipazione pubbliche: note a sentenza

Il Consiglio di Stato sez. V con la sentenza del 28/09/2016 n. 4014 ha stabilito la nullità della clausola contenuta nello statuto di società mista, esercenti il trasporto pubblico locale extraurbano a favore dei soci, tanto pubblici che privati.
La questione non trova precedenti molto probabilmente per due ordini di motivi:

il primo dovuto al fatto che le controversie fra soci di società di capitali, siano essi di natura pubblica o privata, sono rimesse alla competenza del giudice ordinario e quindi, fino ad ora, non si sono ravvisati precedenti pronunciamenti del giudice amministrativo sul diritto di prelazione previsto dallo statuto della società mista;

il secondo dovuto al fatto che la prevalenza delle norme pubblicistiche in materia di rapporti fra i soci di società a partecipazione pubblica era stata ammessa se non espressamente prevista da specifiche norme di legge, di modo che gli interessi pubblici, di cui sono portatori i soci pubblici di una società di capitali prevista dal libro V del codice civile, trovassero tutela solo laddove la legge lo prevedeva. Principio che appare del tutto consolidato con l’entrata in vigore del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs. n. 175/2016) che precisa:

all’art. 1 c. 3 “Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato.”;

all’art. 14 che prevede la fallibilità delle società a partecipazione pubblica;

all’art. 19, c. 1, che prevede : “Salvo quanto previsto dal presente decreto, ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico si applicano le disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile, dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, ivi incluse quelle in materia di ammortizzatori sociali, secondo quanto previsto dalla normativa vigente, e dai contratti collettivi”;

quindi ad oggi non è più sostenibile alcuna interpretazione che avvalori un processo di “entizzazione” della società a partecipazione pubblica, se non nelle materie espressamente previste dalla legge (rectius previste dallo stesso testo unico).
Ciò posto la sentenza in questione è interessante perché risolve una questione che poteva rilevarsi insanabile.
Occorre ricordare che la dottrina distingue due categoria di prelazioni nel campo del diritto delle società di capitali:
i) la prelazione propria, che attribuisce agli altri soci di essere preferiti, a parità di condizioni economiche, nella cessione dalla partecipazione della società di cui sono soci e
ii) la c.d. prelazione impropria che oltre ad attribuire un diritto di preferenza attribuisce un diritto agli altri soci di contestare il corrispettivo offerto e rimettere la valutazione ad un terzo arbitratore.
La controversia esaminata dai Giudici amministrativi attiene ad una prelazione impropria e pertanto l’interpretazione data rileva solo per queste e, diversamente non può essere estesa alle prelazioni “proprie”.
Il tema della prelazione nei rapporti fra i soci di società pubbliche ha trovato specifica regolazione sulla base di norme di legge che occorre esaminare per cogliere il principio che si vuole affermare e che così si può sintetizzare:

la prelazione impropria, nella parte che attribuisce anche un diritto di contestare il corrispettivo e rimette ad un terzo arbitratore è nulla per tutte le motivazioni addotte dai Giudici di Palazzo Spada;

la prelazione propria prevista da statuto vigente, regolarmente sottoscritto e iscritto al Registro delle Imprese (quindi efficace erga omnes) non può ritenersi “nulla” perché non è in contrasto con i principi dell’evidenza pubblica se debitamente gestiti in sede di gara.

Peraltro risulta dalla legge che la prelazione non è in contrasto con l’evidenza…

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