Società a ristretta base sociale e presunzione di distribuzione di utili extrabilancio: spunti pratici per la difesa del socio

di Ignazio Buscema

Pubblicato il 30 marzo 2015

in caso di accertamento contro una SRL familiare o a ristretta base sociale, è sempre più comune il fatto che il Fisco contesti che gli eventuali ricavi non dichiarati siano dividendi incassati in nero dai soci: alcuni utili prospettive per la difesa del socio di una piccola SRL

Premessa

Si chiama società a ristretta base sociale e/o familiare1 quella compagine sociale composta da un numero ristretto di soci, legati spesso da rapporti di parentela. Nella prassi consolidata agli accertamenti nei confronti di società di capitali a ristretta base societaria fanno seguito accertamenti in capo ai singoli soci delle stesse.

L’Amministrazione Finanziaria a seguito di accertamento di un maggior reddito in capo alla società di capitali a ristretta compagine sociale, procede a rettificare la dichiarazione dei redditi ai soci, ai sensi dell’art. 38, comma 3, del D.P.R. 29/9/1973, n. 600.

Nel caso di una società di capitali, pur non sussistendo, a differenza di quanto previsto per le società di persone, una presunzione legale di distribuzione dell’utile ai soci, l’appartenenza della società ad una stretta cerchia di persone può costituire, sul piano degli indizi, elemento di prova dell’avvenuta distribuzione degli utili in questione, tenuto conto della complicità, che normalmente avvince un gruppo così composto.



Presupposti

I presupposti per l’accertamento dei soci di società di capitali a ristretta base societaria sono:

maggior utile accertato in capo alla società di capitali;

base sociale formata da un ristretto2 numero di soci che abbiano legami di affinità e/o parentela, amicizia3;

poteri di controllo dell’attività gestionale di rettamente e operativamente in capo ai soci4.

La presunzione di distribuzione degli utili extra-bilancio ai soci è legittima purché venga concretamente accertata la sussistenza del requisito della ristretta base sociale; e vi sia un valido accertamento a carico della società in ordine a ricavi non dichiarati.



Presunzione

In tema di accertamenti nei confronti di società a ristretta base societaria operano due tipologie di presunzioni: la prima riguarda l'esistenza di un maggior reddito della società rispetto a quello dichiarato; la seconda, invece, l'avvenuta distribuzione ai soci del maggior reddito accertato in capo alla società.

La presunzione di distribuzione può essere ricondotta al terzo comma dell’art. 38 del D.P.R. n. 600/73, che prevede l’utilizzo di presunzioni semplici per le rettifiche delle dichiarazioni delle persone fisiche; ulteriori riferimenti normativi cui ricondurre la presunzione in esame, sono costituiti dall’art. 41-bis del D.P.R. n. 600/73 (“Accertamento parziale”), e dall’articolo 39 dello stesso decreto sull’accertamento, che permette, in materia di imposte dirette, il ricorso da parte degli uffici a presunzioni semplici. In sostanza si tratta di una presunzione semplice ex articolo 2729 codice civile, ben diversa dalla presunzione, questa sì, di tipo legale, che caratterizza il regime tributario di trasparenza tipico delle società.

Suddetta presunzione è logica in ragione della “complicità” che, solitamente, lega un gruppo ristretto (per numero e/o per legame parentale) di soci (Cassazione civile n. 2896/2008). Nel caso di società di capitali a ristrettissima base sociale, pur non sussistendo, a differenza delle società di persone, una presunzione legale di distribuzione degli utili ai soci, non può considerarsi illogica, tenuto conto della complicità, che normalmente avvince un gruppo così composto, la presunzione semplice di distribuzione degli utili extracontabili ai soci. Sussiste la legittimità di siffatta presunzione, poiché il fatto noto non sarebbe costituito dalla sussistenza dei maggiori redditi induttivamente accertati nei confronti della società, ma dalla ristrettezza della base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci5, che caratterizza la gestione di tale tipo di società (si vedano, tra le molte, Cassazione nn. 7174/2002, 4695/2002, 3254/2000, 2390/2000, 14006/2003, 9519/2009 e 29605/2011.)

Non viene ad essere violato il divieto di presunzione di secondo grado perché il fatto noto non è costituito dalla sussistenza dei maggiori redditi induttivamente accertati nei confronti della società, bensì dalla ristretta base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci.

Pertanto, è necessario “esporre i fatti costituenti presunzioni gravi, precise e concordanti circa l’asserita ‘confusione’ patrimoniale tra soci, congiunti degli stessi e la società”.



Controversie

Secondo un preciso orientamento la presunzione di distribuzione ai soci può ritenersi legittima solo in presenza di un valido accertamento a carico della società divenuto definitivo. Non può considerarsi noto un fatto contenuto in un accertamento dell’ufficio in capo alla società e da ciò risalire al fatto ignoto dell’esistenza della distribuzione di maggiori utili in capo ai soci senza la preventiva verifica dell’avvenuta definitività dell’atto impositivo in capo alla società, per mancata impugnazione o per rigetto delle doglianze del contribuente con sentenza non più impugnabile. Solo in tale caso, infatti, l’accertamento dei maggiori ricavi non contabilizzati in capo alla società a ristretta base sociale acquista il carattere della certezza (Cass., Sez. V Civile Tributaria, Sentenza 8/102010, n. 20870) Secondo un diverso orientamento del giudice di legittimità (Cass., Sez. V Civile Tributaria, Sentenza 11/11/2003, n. 16885), l’operatività della presunzione di distribuzione ai soci degli utili extrabilancio è legittima anche quanto l’accertamento in capo alla società non sia definitivamente concluso con sentenza passata in giudicato oppure mediante definitività dell’avviso di accertamento in quanto decorsi i termini per la sua impugnazione. Quindi, l’Amministrazione Finanziaria può parallelamente portare avanti le proprie pretese tributarie, sia nei confronti della società che dei soci, avvalendosi solo di presunzioni: la ristretta base sociale costituisce quel fatto noto che può legittimamente essere posto a base della presunzione di distribuzione. Occorre considerare, che l’attesa della definitività dell’accertamento in capo alla società potrebbe comportare, per il Fisco, la decorrenza dei termini per poter accertare i dividendi in capo ai soci.

Secondo diverso orientamento6 la presunzione di distribuzione ai soci può ritenersi legittima solo in presenza di un valido accertamento a carico della società divenuto definitivo. Non può considerarsi noto un fatto contenuto in un accertamento dell’ufficio in capo alla società e da ciò risalire al fatto ignoto dell’esistenza della distribuzione di maggiori utili in capo ai soci senza la preventiva verifica dell’avvenuta definitività dell’atto impositivo in capo alla società, per mancata impugnazione o per rigetto delle doglianze del contribuente con sentenza non più impugnabile.

Solo in tale caso, infatti, l’accertamento dei maggiori ricavi non contabilizzati in capo alla società a ristretta base sociale acquista il carattere della certezza (Cass., Sez. V Civile Tributaria, Sentenza 8 ottobre 2010, n. 20870).



Imputazione temporale

Gli utili delle società di capitali a ristretta base partecipativa o a carattere familiare, si presumono distribuiti nell’esercizio in cui sono realizzati (Cass., Sez. V Civile Tributaria, Sentenza 15 febbraio 2008, n. 3896 ). Pertanto, ove, si versi d