La disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo

di Gianfranco Benvenuto

Pubblicato il 18 marzo 2014

la presentazione di un'istanza di concordato preventivo in bianco apre una serie di problematiche relative ai rapporti contrattuali in essere ed alla loro possibile continuazione od interruzione (a cura di Gianfranco Benvenuto)

La giurisprudenza è costante nell'affermare che i rapporti giuridici pendenti non sono influenzati dal sopravvenire della procedura di concordato preventivo (Cass 29/9/1993 n. 9758).

L'interprete rimane però esposto a qualche incertezza quando, esaminando il rapporto dalla prospettiva del creditore in bonis, deve rispondere all'interrogativo di quale sia il livello di protezione dei crediti sorti in esecuzione dei rapporti in corso di procedura, quale la libertà di coltivarli da parte dell’imprenditore in concordato e come si declina la stabilità del rapporto in corso di procedura.

 

Quali sono i “rapporti in corso”

Innanzi tutto vanno individuati i “rapporti in corso” che sono quelli non esauriti nelle prestazioni che hanno radice anteriormente alla procedura e sviluppo successivo.

Al riguardo occorre orientarci sul richiamo, operato dall'art 169 l.f. agli artt. 55 e 59 l.f. che dettano la regola, incompatibile con la disciplina dei rapporti pendenti, secondo cui i debiti pecuniari si considerano scaduti al momento dell'apertura del concordato.

Il riferimento è principalmente al mutuo e, in generale, ai contratti di finanziamento rispetto ai quali le procedure concorsuali (fallimento e concordato) fanno venire meno la "continuazione" con la necessità di applicare il precetto del concorso a tutto il debito, ormai scaduto.

L’art 72 l.f., aggiunge alla casistica esclusa dalla disciplina dei rapporti pendenti la vendita i cui effetti reali si siano consumati prima del fallimento: il mancato richiamo da parte dell’art 169 l.f. dell’art 72 non autorizza a capovolgere la disciplina in caso di concordato in quanto nella vendita con effetti reali consumatisi anteriormente alla procedura concordataria, una prestazione si è interamente esaurita mentre rimane eventualmente pendente solo il pagamento, un po’ come accade con il mutuo.

È possibile pervenire allora alla conclusione che i contratti in corso di esecuzione siano assimilabili ai “rapporti pendenti” del fallimento, contraddistinti dalla mancata esecuzione da entrambi le parti della propria prestazione.

Ciò che non è trasferito al concordato è invece la disciplina che il fallimento riserva ai rapporti pendenti che ruota intorno alla loro sospensione fino a quando il curatore non decida di subentrarvi o sciogliersi, con la conseguenza che il subentro comporta l'obbligo di onorare il contratto, mentre lo scioglimento consegna il creditore al concorso; la ragione di questa esclusione risiede nel rilievo che l’art 72 l.f. è ancellare al principio dello spossessamento di cui all’art. 42 l.f. che nel concordato non solo è assente ma addirittura sostituito dall'art 167 l.f. che stabilisce in capo all'imprenditore un regime di “spossessamento attenuato” che si declina nella conservazione dell'amministrazione dei propri beni e dell'esercizio dell'impresa, sino al limite degli atti di straordinaria amm.re per il cui compimento occorre invece l'autorizzazione del giudice delegato (pena l'inefficacia).

Dunque il principio della conservazione dei rapporti trova ragione nella differente impostazione attribuita, rispettivamente nel fallimento e nel concordato, al regime dei beni e ai poteri del debitore rispetto alla loro amministrazione; occorre ora approfondire quali siano le conseguenze degli atti in corso sul patrimonio del debitore in concordato (e dunque rispetto agli altri creditori) e quale sia il limite della libertà dell’imprenditore di compierli.

 

Gli atti legalmente compiuti

La circostanza che i rapporti in corso non si sospendano lascia aperto il quesito sul destino dei crediti che ne derivano.

L'art 161 7° co l.f. in riferimento alla gestione dell'impresa nel periodo di pre-concordato (quello cioè compreso tra il deposito della domanda “in bianco” e il decreto di ammissione alla procedura ex art 163 l.f.), dispone che i crediti dei terzi sorti in conseguenza degli "atti legalmente compiuti" hanno natura prededuttiva, allineandosi a quanto dettato dall'art. 67 3° co lettera e) l.f. ove si prevede l'esenzione dall'azione revocatoria per "i pagamenti legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 161 l.f."

L'art 186 bis l.f. prevede la stabilità dei rapporti pendenti per effetto dell'apertura della procedura con continuità aziendale il chè lascerebbe supporre che gli atti del debitore volti ad assolvere i debiti sorti dai rapporti pendenti siano atti “legalmente compiuti”.

Peraltro il fatto che all’art 161 8° co la legge fall.re ponga tra gli “obblighi informativi” posti dal tribunale a carico del debitore quelli relativi alla “gestione finanziaria dell’impresa” porta a ritenere che l’imprenditore, dopo il deposito della domanda, abbia una qualche libertà nella gestione del patrimonio anche se gli effetti potenzialmente prededuttivi che gli atti esecutivi riflettono sul patrimonio del debitore, potenzialmente lesivi degli interessi degli altri creditori, inducono una certa prudenza nel dare un contenuto all’espressione “atti legalmente compiuti”.

Il criterio potrebbe subire il concorso di altri che ne frenano la portata: il frequente richiamo alla distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione (art 167 2°co; art 161 7°co) sembra aver un peso in relazione a quali siano gli atti legalmente compiuti capaci di andare esenti da revocatoria nell’(eventuale successivo) fallimento o di meritare la prededuzione in pendenza di concordato.

L'incrocio dei concorrenti principi porterebbe alla conclusione che l’imprenditore dopo il deposito della domanda di concordato “in bianco” possa continuare ad esercitare l'attività imprenditoriale (indipendentemente dalla volontà di proporre un concordato liquidatorio o con continuità aziendale), con l'abilitazione a compiere gli atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli urgenti di straordinaria amministrazione debbono/possono essere compiuti solo con l'autorizzazione del Tribunale.

 

Gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione

La giurisprudenza circoscrive il campo degli atti di ordinaria amministrazione a quelli “inerenti alla conservazione o al miglioramento del patrimonio” (Cass 7390/97), ovvero a quelli che si propongono lo scopo di conservare l'attività di impresa senza incidere negativamente sul patrimonio della stessa (Trib. di Milano 11 dicembre 2012) o di comune gestione dell'azienda strettamente aderenti alle finalità e dimensioni del patrimonio.

Ricadono invece nell'area della straordinaria amministrazione gli atti suscettibili di ridurlo o gravarlo di pesi o vincoli cui non corrispondono acquisizioni di utilità reali su di essi prevalenti (Trib. di Terni 12 ottobre 2012; Cass 20291/05; Cass 15484/04); la straordinarietà di un atto di amministrazione va valutato