Cessione e affitto d’azienda: attenzione agli abusi e conseguenti risvolti penali

di Antonino & Attilio Romano

Pubblicato il 8 febbraio 2014

le operazioni di cessione ed affitto d'azienda che il Fisco considera elusive possono dare seguito a processi penali per reati relativi all'elusione fiscale

A forte rischio il trasferimento del core business aziendale da una posizione giuridica gravata da debiti ad un'altra. Se l'entità economica oggetto dell'operazione straordinaria non rientra nel concetto di azienda esiste fondato pericolo non solo per riprese a tassazione da parte del fisco, ma anche che il contratto possa essere ritenuto simulato e dunque pregiudizievole alla procedura di riscossione dei debiti in capo alla società cedente o locatrice, integrando così fattispecie di reato “di pericolo” ex art. 11 del D.lgs. 10.03.2000, n. 74/2000.

 

Definizione di azienda

Gli elementi costitutivi dell'azienda sono i beni di qualsiasi natura e l'organizzazione che realizzano un collegamento funzionale per l'esercizio dell'impresa.

In virtù di quanto previsto dall'art. 2555 del codice civile, è l'imprenditore colui che utilizza e coordina il complesso dei beni che costituiscono l'azienda al fine dell'esercizio dell'attività economica che comprende1 pertanto:

  • beni materiali;

  • beni immateriali.

In giurisprudenza è diffusa la tendenza a ricondurre nel concetto di azienda, in virtù di un orientamento giurisprudenziale, anche i rapporti giuridici, cioè debiti e crediti - su cui torneremo più avanti - mentre non sono certamente riconducibili tra i beni che compongono l'azienda le autorizzazioni amministrative all'esercizio dell'attività d'impresa, avendo carattere personale.

La sussistenza di una organizzazione autonoma funzionale allo svolgimento di una attività d'impresa2, ma anche la mera potenzialità produttiva dell'insieme di beni e servizi appaiono elementi sufficienti a configurare un complesso aziendale suscettibile di consentire l'esercizio dell'attività imprenditoriale3.

 

Operazioni straordinarie di cessione o affitto di azienda

Trasferimento di azienda o cessione di beni ?

Tra i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell'azienda, ai sensi degli artt. 2556 e ss. c.c., la prassi quotidiana registra nel corso degli ultimi anni un esponenziale ricorso alla cessione ed all'affitto del complesso aziendale.

In virtù di quanto espresso in precedenza, il trasferimento o l'affitto dell'azienda devono avere per oggetto un compendio di beni funzionalmente strutturato ed in grado di consentire l'esercizio e la prosecuzione dell'impresa.

In sostanza si ha trasferimento d’azienda ogni volta che venga ceduto (o concesso in affitto) un insieme di elementi costituenti un complesso organico e funzionalmente adeguato a conseguire lo scopo in vista del quale è stato posto in essere. E’ necessario e sufficiente che sia stata ceduta (o concessa in affitto) un’entità economica ancora esistente, la cui gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa dal nuovo titolare con le stesse o analoghe attività economiche4.

Che si tratti di trasferimento aziendale, ovvero di trasferimento di singoli beni aziendali, si desume da dati oggettivi valutando il caso concreto. La giurisprudenza si riferisce talvolta a criteri oggettivi, per cui considera avvenuta una cessione di azienda:

  • quando il complesso organizzato di beni, destinato all'organizzazione produttiva, non sia completo necessitando per il suo esercizio l'effettivo apporto di altri beni5;

  • al momento in cui si perfeziona la comune intenzione delle parti contraenti oltre alla obiettiva consistenza dei beni dedotti nel contratto6;

  • se il trasferimento non riguarda solo il marchio dell'impresa identificato quale mero contrassegno o simbolo la cui trasferibilità non migliora nè facilita la gestione e l'organizzazione dell'azienda già esistente, ma necessita al fine di esplicare la propria utilità economica, l'inserimento all'interno di un apparato produttivo7.

Ciò che appare fondamentale è la circostanza secondo cui, una volta avvenuta la separazione dall’azienda alienante (o, in ipotesi di affitto, locatrice), il complesso aziendale continui pur sempre a rappresentare un compendio di beni idoneo all’esercizio in maniera autonoma dell’impresa8.

Come osservato da attenta dottrina9 le parti possono escludere specifici cespiti avendo cura di non alterare l'unità funzionale e produttiva dell'azienda; in caso contrario si ci troverà di fronte ad una ipotesi di cessione (o di locazione) di beni aziendali ancorché a seguito del loro trasferimento vengano organizzati in azienda10.

 

La sorte dei crediti e debiti della società cedente ed affittante

Un discorso a parte riguarda la valutazione riferita all'eventuale trasferimento ipso iure dei rapporti giuridici, cioè crediti (art. 2559 c.c.) e debiti (art. 2560 c.c.) dell'impresa cedente, pendenti alla data di stipula dell'atto di cessione o di affitto dell'azienda.

Secondo la giurisprudenza prevalente la cessione dell'azienda ha carattere unitario ed importa il subentro del cessionario in tutti gli elementi costituenti l'universitas senza necessità di specifica pattuizione contrattuale(11) ivi compresi crediti e debiti.

Di diverso avviso appare parte della dottrina (12) secondo cui sembrerebbe essere consentito escludere dalla cessione di azienda uno o più o anche tutti i crediti senza che ciò determini un'alterazione giuridica e concettuale della nozione di azienda.

Allo stesso modo anche il passaggio dei debiti in capo al cessionari