Il trust liquidatorio

di Ennio Vial

Pubblicato il 6 luglio 2012



la recente prassi di utilizzo del trust ha visto nascere molti trust con fini liquidatori: quali sono le prospettive di tale strumento giuridico nell'ordinamento italiano?

Premessa

Secondo l’art. 2 della Convenzione dell’Aja “per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente, con atto tra vivi o mortis causa, qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato”.

Il trust si sostanzia quindi in un rapporto giuridico complesso che ha un’unica causa fiduciaria.

La struttura essenziale del trust vede la presenza di tre soggetti, non necessariamente persone diverse tra loro, ovvero:

il disponente (o “settlor”);

il “trustee”;

il beneficiario, o i beneficiari.

Il trust è uno strumento particolarmente flessibile che consente di ottenere svariate finalità tra cui, in primis, la protezione del patrimonio del disponente, un passaggio generazionale ordinato dei beni, una gestione professionale della liquidità, un’ottimizzazione fiscale in ipotesi di disposizione, nel trust, di partecipazioni.

Come detto, una delle finalità perseguite attraverso l’istituzione di un trust è quella di far uscire dal patrimonio del disponente beni che potrebbero essere aggrediti dai suoi creditori.

Il trust, in sostanza, se ben predisposto è uno strumento “forte” di protezione e segregazione del patrimonio.

Si sottolinea, tuttavia, come il trust non possa essere utilizzato come una scappatoia per sfuggire ai creditori poiché gli stessi, se sussistono determinate condizioni, possono esperire l’azione revocatoria.

 

I possibili utilizzi del trust

Il Trust è uno strumento versatile che può essere utilizzato per svariate finalità. Generalmente, è istituito con finalità donatorio-familiari con l’obiettivo di proteggere il patrimonio e di realizzare un passaggio ordinato dei beni ai discendenti.

Tuttavia, negli ultimi anni, si è sviluppata una certa casistica di trust istituiti con finalità liquidatorie.

Sul tema, ed in particolare sui rapporti tra trust e diritto delle imprese in crisi, è intervenuto il recente studio del Notariato.

Il Consiglio Nazionale del Notariato nello Studio n. 161-2011I/I esamina, infatti, l’istituto, la giurisprudenza e le criticità dalla stessa evidenziate in relazione alla possibilità di utilizzare il trust come strumento alternativo alla liquidazione.

Nel presente intervento evidenzieremo quindi le criticità e le opportunità del trust liquidatorio; infine esamineremo, con brevi cenni, i profili fiscali dell’istituto.

 

Le caratteristiche essenziali del trust liquidatorio

Si premette come il trust liquidatorio venga costituito da imprese in una fase di crisi che non siano ancora fallite o assoggettate a procedure concorsuali.

In alcuni casi la società si trova già in stato di liquidazione ovvero delibera il proprio scioglimento e messa in liquidazione immediatamente dopo l’istituzione del trust.

Analizzeremo nel proseguo le tesi della giurisprudenza sulla possibilità di costituire il trust quando la società è già insolvente.

Si veda la seguente tabella di sintesi che riassume le caratteristiche essenziali dell’istituto.

 

Tabella n.1: le caratteristiche essenziali del trust liquidatorio

Trust autodichiarato

La figura del disponente è ricoperta dall’impresa (società o imprenditore individuale) la quale assume inoltre il ruolo di Trustee.

Trust con trasferimento di beni

Il trust determina il trasferimento di beni (l’intera azienda) ad un trustee diverso dalla società disponente.

Trust con beneficiari

Nel caso di trust con beneficiari essi vengono individuati (primariamente) nei creditori dell’impresa.

In taluni atti è presente una suddivisione dei creditori in classi (es. privilegiati e chirografari). Nei casi di trust istituiti da società, i soci vengono talvolta individuati come beneficiari “residuali”.

Trust di scopo

Lo scopo del Trust è il soddisfacimento dei creditori dell’impresa.

Il Trustee

Il trustee potrebbe essere un professionista o una banca.

Al trustee è, di regola, attribuito il potere-dovere di liquidare i beni trasferitigli al fine di soddisfare, con il ricavato, i creditori dell'impresa.

Il Guardiano

E’ sempre presente il Guardiano; inoltre, potrebbe essere nominato un guardiano ordinario, quello originariamente nominato, e un possibile guardiano speciale, qualora sopravvenga il fallimento (in tal caso potrebbe essere il curatore fallimentare).

Il guardiano originario potrebbe essere un professionista.

La durata del trust

La durata è stabilita in termine fisso (ad esempio 5 o 6 anni) ovvero nell’avvenuta realizzazione dello scopo quando si tratta di trust configurato come "di scopo", ovvero fino a quando il trustee e il guardiano dichiarino concordemente che lo scopo del trust non è realizzabile o non lo è ulteriormente.

La legge di riferimento

Generalmente la legge di Jersey (Channel Island). La legge inglese non consente di istituire un trust di scopo non “charitable” (benefico) mentre leggi quale quella di Jersey, consentono di istituirlo purché l'atto preveda la presenza di un “enforcer” (guardiano) e, in caso di sua assenza, le regole per nominarlo.

 

La posizione dei beneficiari

Un tema interessante in ipotesi di trust liquidatorio è la figura dei creditori quali beneficiari del trust.

Nell’ipotesi di trust che preveda i creditori quali beneficiari, il Consiglio Nazionale del Notariato esamina se:

  1. occorra il consenso dei (tutti) i creditori affinché si perfezioni la fattispecie e si produca l’effetto di separazione patrimoniale, oppure;

  2. i creditori (tutti) acquistino ipso iure la posizione beneficiaria (salvo rifiuto) e pertanto il trust si perfezioni a prescindere dal loro consenso.

Secondo la prima tesi è necessario il consenso unanime dei creditori per determinare la sospensione/preclusione delle azioni esecutive individuali.

Diversamente, la seconda tesi, ritiene che il beneficiario sia estraneo all’atto istitutivo di trust e acquisisca ipso iure, salvo rifiuto, la posizione beneficiaria.

Ovviamente, i beneficiari possono anche rifiutare la posizione e agire per rimuovere gli effetti del trust nei loro confronti mediante l’azione revocatoria.

Difficilmente, il rifiuto di un creditore può determinare l’inefficacia automatica dell’atto di trust.

 

La liceità del trust liquidatorio

Definite tali premesse esaminiamo alcune questioni interessanti proposte dal Consiglio Nazionale del Notariato.

In particolare:

  1. la compatibilità tra trust e norme sulla liquidazione;

  2. la liceità del trust in ipotesi di società già nella fase di liquidazione.

 

1) La compatibilità tra trust e norme sulla liquidazione

L’intervento notarile in oggetto esamina se, in sostanza, la messa in liquidazione di una società possa essere sostituita dalla costituzione di un trust.

Sia la giurisprudenza1 che la dottrina2 sollevano perplessità in quanto lo scopo del trust si andrebbe interamente a sovrapporre a quello della liquidazione, al cui raggiungimento sono obbligati i liquidatori.

In particolare, si afferma che:

  • destinare il patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori è la medesima finalità cui è destinato il patrimonio in forza delle disposizioni interne sulla liquidazione;

  • il trust non serve a evitare la “dispersione” dei beni, perché tale obbligo esiste anche a carico del liquidatore;

  • l’alienazione dei beni da parte del trustee è anch’essa attività tipica del liquidatore.

Come noto, infatti, il liquidatore deve compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società (art. 2489 c.1).

Si evidenzia inoltre che poiché è disposta in trust l’intera azienda, l’effetto protettivo non si produce atteso che, ai sensi dell’art. 2560, comma 2 del c.c, il cessionario dell’azienda - il trustee - risponderà dei debiti risultanti dai libri contabili obbligatori, per cui qualunque creditore potrà agire nei confronti del trustee.

Il tribunale di Reggio Emilia conclude affermando che il trust non fornisce alcun valore aggiunto rispetto all’ordinaria liquidazione e non appare meritevole di tutela in quanto privo di un programma negoziale; il trust così istituito è quindi nullo.

In realtà, i vantaggi dell’istituzione di un trust sono i seguenti:

  • una gestione più efficiente del patrimonio disposto in trust;

  • la protezione del patrimonio da iniziative cautelari ed esecutive dei singoli creditori.

 

2) La liceità del trust in ipotesi di società già in liquidazione

Un ulteriore tema di analisi è la liceità del trust in ipotesi di società già nella fase di liquidazione.

Sul tema si citano il tribunale di Milano, in una serie di provvedimenti emessi nel 2009, ed il Tribunale di Mantova nel marzo del 20113.

In particolare, si afferma che il trust istituito nel momento in cui l’impresa disponente è già insolvente si deve ritenere radicalmente nullo “ab origine” in quanto diretto a eludere le norme imperative.

Secondo i giudici l’unica strada per “salvare” dalla nullità il trust è inserire nell’atto istitutivo una clausola che ne limiti l’operatività in caso di insolvenza, prevedendo la restituzione dei beni in trust agli organi della procedura concorsuale.

Secondo la giurisprudenza dominante un trust attuato in tale situazione “costituisce un atto privatistico che mira a sottrarre agli organi della procedura concorsuale la liquidazione dei beni in assenza del presupposto sul quale poggia il potere dell’imprenditore di gestire il proprio patrimonio, ossia che l’impresa sia dotata di mezzi propri.4

Se così non fosse a qualunque imprenditore insolvente che intende evitare il fallimento potrebbe essere consentito lo spossessamento di tutti i propri beni mediante conferimento in trust rendendoli non aggredibili dai creditori.

In questo caso, la causa in concreto perseguita dal disponente si pone in contrasto con le norme di cui all’articolo 15, lettera e) della Convenzione dell’Aja, e comporta la nullità dell’atto istitutivo del trust o comunque la nullità dell’effetto segregativo che ne scaturisce.

Lo scopo di protezione dichiarato dal trust costituisce pertanto non un mezzo di tutela del patrimonio nell’interesse dei creditori bensì un abusivo utilizzo del trust finalizzato a sottrarre il disponente alla legislazione concorsuale italiana e comunque un atto negoziale in frode alla legge ex. articolo 1344 del codice civile.

Si evidenzia, infatti, come il trust possa essere utilizzato come uno strumento per sottrarsi ai creditori ed occultare il proprio patrimonio.

Diversamente, nel caso in cui il trust liquidatorio sia stato istituito quando la società disponente non era insolvente, il fallimento si configura come una sopravvenuta causa di scioglimento di un atto ab origine lecito.

Sul punto, le tre ordinanze del Tribunale di Milano affermano che, se il trust persegue (per conto del disponente in bonis) la finalità di tutela dei creditori, esso non possa ritenersi incompatibile con la disciplina concorsuale e, quindi, abusivo ex art. 15 della Convenzione de L’Aja.

Il disponente può, quindi, istituire in trust alcuni beni (ad esempio i crediti) se tale segregazione consente di ottimizzare l’interesse dei beneficiari (i creditori), mettendo al riparo questi beni da iniziative individuali, sempre ammissibili anche in costanza di liquidazione.

Mediante il trust si opera la liquidazione in modo più ordinato ed efficace, realizzando la conservazione del valore dell’impresa, in funzione del migliore realizzo nell’interesse dei creditori sociali e dei soci della società.

Sul tema in esame è intervento Lupoi5 che ha esaminato come strutturare la clausola di cessazione del trust in ipotesi di fallimento dell’impresa.

In particolare, Lupoi ha proposto di strutturare la clausola sulla durata di un trust liquidatorio in modo che la dichiarazione di fallimento produca gli effetti della condizione risolutiva.

In sostanza, nella clausola in esame è stabilito che il fondo sia restituito a chi vi abbia segregato beni, tendenzialmente definito quale disponente (figura nella quale rientrano sia l’imprenditore che i terzi che hanno voluto sostenerlo nel tentativo di evitare il fallimento).

La seconda soluzione proposta è la trasformazione del trust in “trust nudo”; si precisa che “il suo immediato vantaggio è quello di non dovere ritrasferire beni - e quindi di evitare tutte le relative connotazioni tributarie - e di mantenere in vigore i rapporti che il trustee abbia nel frattempo costituito.

In sostanza, se sopravviene il fallimento, la trasformazione del trust in trust nudo significa che il trustee viene automaticamente spogliato delle proprie potestà gestorie e dispositive le quali, pur rimanendo il trust in vigore, spettano al curatore fallimentare.”

 

Profili fiscali del Trust: cenni

Imposte dirette

Si premette come l’art. 1 comma 74 L. 296/2006 abbia inserito il trust tra gli enti commerciali e non commerciali nell’ambito dei soggetti che scontano l’Ires di cui all’art. 73 D.P.R. 917/1986.

Generalmente il trust avendo finalità donatorie, non dispone di partita iva ed è assimilato ad un ente non commerciale.

I trust, dal punto di vista fiscale, possono essere trasparenti od opachi.

Un trust è opaco nel caso in cui i beneficiari del reddito non risultino identificati e il trustee attribuisce i frutti ai beneficiari discrezionalmente; diversamente, il trust è trasparente quando il beneficiario del reddito è puntualmente individuato.

Inoltre, affinché il trust sia trasparente, il beneficiario deve essere titolare del diritto di pretendere dal trustee l’assegnazione di quella parte di reddito che gli viene imputata per trasparenza.

La tassazione per trasparenza di un trust presuppone che il reddito sia immediatamente e originariamente riferibile ai beneficiari.

Un trust opaco paga l’IRES al 27,5% in qualità di ente non commerciale mentre, nei trust trasparenti, il reddito viene imputato direttamente ai beneficiari e sconta, quindi, le aliquote IRPEF progressive.

Si precisa come il legislatore abbia previsto, quale regola generale, che i redditi del trust siano tassati in capo al trust personificato che, a seconda dei casi, verrà qualificato come ente commerciale o ente non commerciale.

Come detto, il caso più frequente è quello del trust non commerciale privo di una partita iva e dotato esclusivamente di un codice fiscale.

Diversamente, in ipotesi di trust liquidatorio il trust è assimilato ad un ente commerciale.

La gestione della liquidazione di una società da parte del trust fa sì che il negozio giuridico abbia natura commerciale ed onerosa, facendo rientrare il trust nella categoria degli enti commerciali, con la conseguente rilevanza anche ai fini Iva della sua attività liquidatoria.

 

Imposte indirette

Secondo l’impostazione accolta dall’Amministrazione finanziaria nella C.M. n. 48/2007 e confermata nella C.M. n. 3/E del 22 gennaio 2008, l’atto di costituzione di un trust configurando un atto di costituzione di vincoli di destinazione, rientra nell’ambito di applicazione dell’imposta sulle successioni e donazioni come reintrodotta dall’art. 2, commi da 47 a 53 del D.L. 3 ottobre 2006, n. 262 (convertito, con modificazioni, dalla L. 24 novembre 2006, n. 286).

La disposizione in trust sconta quindi l’imposta di donazione e l’Agenzia delle entrate ha precisato che tale imposta è dovuta nel primo passaggio dei beni dal disponente al trustee.

Si ricorda che le aliquote dell’imposta in esame variano a seconda del rapporto di parentela tra il disponente e i beneficiari del fondo; sono inoltre previste delle franchigie in ipotesi di donazione a favore dei figli e del coniuge.

 

Il Trust liquidatorio: profili fiscali

Come detto il trust liquidatorio può essere un trust di scopo o un trust con beneficiari individuati.

In ogni caso, non sussistendo un rapporto di parentela tra disponente e beneficiario l’Amministrazione finanziaria prevede l’imposta di donazione con l’aliquota dell’8%.

Sul tema si cita un’interessante sentenza della Commissione tributaria provinciale di Pesaro (n. 287/01/10 depositata il 9 agosto 2010) che si pone in netta contrapposizione rispetto alle conclusioni cui è giunta l’Amministrazione finanziaria nei suoi documenti di prassi.

In particolate, nel caso analizzato dalla CTP di Pesaro, nel trust nel liquidatorio istituito si era eseguito il pagamento delle imposte di registro, ipotecaria e catastale in misura fissa.

L’Agenzia delle Entrate, pochi giorni dopo la registrazione dell’atto, aveva notifica un avviso di liquidazione della maggiore imposta, richiedendo il pagamento dell’imposta di donazione nella misura dell’8%, nonché il pagamento delle imposte ipotecaria e catastale nella misura complessiva del 4%.

Il contribuente presentava istanza di annullamento dell’avviso in autotutela, respinta dall’Agenzia delle Entrate.

Si propone quindi ricorso alla Commissione Tributaria Provinciale.

Nel ricorso il contribuente precisa che avendo il trust finalità liquidatoria ed essendo “autodichiarato”, esso non comporta alcun trasferimento di beni, né alcun arricchimento dei beneficiari e che, pertanto, tenuto conto delle sue caratteristiche, va registrato con il pagamento delle imposte in misura fissa.

L’Agenzia, nel costituirsi in giudizio, precisa di avere annullato l’avviso limitatamente alle imposte ipotecaria e catastale, ma insiste nel ritenere applicabile l’imposta di donazione nella misura dell’8%.

La Commissione accoglie il ricorso, condividendo pienamente l’impostazione del ricorrente, precisando che il trust6:

  • non ha effetti traslativi;

  • non è animato da intenti liberali ma ha finalità liquidatorie;

  • non determina alcun arricchimento in capo ai beneficiari;

  • non comporta il sorgere in capo al trustee di alcuna attitudine contributiva;

  • consente al trustee di operare con la più ampia autonomia decisionale;

  • non può essere inquadrato nell’ambito dei vincoli di destinazione di beni previsti dal D.L. 3 ottobre 2006, n. 262.

Infatti, in ipotesi di trust liquidatorio i creditori della società sono inseriti tra i beneficiari dell’atto di trust da liquidare con quanto ricavato dalla vendita dei beni facenti parte dell’attivo patrimoniale conferito in trust.

I creditori hanno quindi il diritto di essere pagati dal trust con l’utilizzo di quanto ricavato dalla vendita del patrimonio in trust.

Tale attività è quella che normalmente avviene anche nella liquidazione di una società.

Dal programma negoziale dell’atto sopra descritto appare di tutta evidenza come non si sia in presenza di alcuna liberalità e tanto meno di una donazione.

Pertanto, il conferimento dell’attivo e passivo patrimoniale della società nel trust liquidatorio dovrebbe, secondo al dottrina dominante, essere più propriamente assoggettato ad imposta di registro in misura fissa7.

Sul tema si possono citare anche due sentenze della Commissione tributaria provinciale di Lodi8 che si è occupata di un trust istituito con finalità liquidatorie per il soddisfacimento dei creditori e nel quale al trustee è stata concessa la più ampia facoltà di operare con piena autonomia decisionale. La Commissione ha concluso che un trust del genere non comporta il sorgere di alcun vincolo di destinazione e non rientra pertanto nell'ambito applicativo dell'imposta sulle successioni e donazioni.

 

Conclusioni

Alla luce delle considerazioni proposte si evince come l’istituzione di un trust liquidatorio presenti profili di criticità che devono essere attentamente valutati dal professionista che propone l’istituto.

Come noto, infatti, esiste la possibilità del concorso del professionista nel reato fallimentare commesso dall’imprenditore9.

Il trust liquidatorio per evitare la nullità deve essere istituito quando l’imprenditore era in bonis e deve contenere, secondo la giurisprudenza dominante, una clausola risolutiva in ipotesi di fallimento dell’imprenditore stesso.

 

5 luglio 2012

Ennio Vial e Vita Pozzi

1 Trib. Reggio Emilia del 14 marzo 2011.

2 D'Arrigo, L'impiego del trust nella gestione negoziale della crisi d'impresa, in AA.VV., La crisi d'impresa. Questioni controverse del nuovo diritto fallimentare, a cura di Di Marzio, Padova, 2010, 452.

3 Tribunale Mantova, 18 aprile 2011.

4 Tribunale Mantova, 18 aprile 2011.

5 “DUE PAROLE TECNICHE SULL’ATTO ISTITUTIVO DI UN TRUST LIQUIDATORIO E SUI TRUST NUDI” di M. Lupoi in "Trusts e attività fiduciarie" n. 2 del 2011, pag. 211.

6 “Trust liquidatori e relativi profili impositivi” di Daniele Muritano, Adriano Pischetola in "il fisco" n. 43 del 2010.

7 “Problemi fiscali aperti per i trust” di Guffanti Fabio in "Corriere tributario" n. 31 del 2009, pag. 2558.

8 Comm. trib. prov. di Lodi, 12 gennaio 2009, nn. 11 e 12.

9 Concorre nel reato il legale che assuma l'iniziativa di ideare e programmare egli stesso gli atti di distrazione ovvero li proponga e li attui ovvero svolga un'attività diretta a garantire l'impunità o che, comunque, col proprio aiuto e con le proprie preventive assicurazioni, favorisca o rafforzi l'altrui proposito delittuoso (Cass. pen, 27 maggio 1988, Pennati, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1989, 578, Cass. pen. 18 novembre 2003, Bonandrini, in Cass. pen., 1987, 1468).