La sospensione del preavviso di fermo con decreto presidenziale


PRASSI


Nella prassi operativa (1) del giudice tributario si assiste, attualmente, all’emissione di decreti presidenziali di sospensione in via cautelare, ex articolo 47, terzo comma, del dlg 546/92, del preavviso di fermo (2), ritenendo, nel caso di specie, la sussistenza sia del periculum in mora sia del fumus boni iuris.


I predetti decreti presidenziali hanno sospeso l’esecuzione del preavviso di fermo, fino alla pronuncia del Collegio, fissando la trattazione anche nel merito del ricorso avverso il fermo ad una precisata e successiva udienza.


Secondo tale orientamento giurisprudenziale il preavviso di fermo (3) è sospendibile ex art. 47 del DLGS 546/92 dal giudice tributario di primo grado, poiché in tal caso può imporsi al concessionario un obbligo di non facere. In particolare, il preavviso di fermo può costituire un’ipotesi di eccezionale urgenza ovvero di attualità ed immediatezza del danno, che non permette l’espletamento della procedura camerale e che consente, quindi, al Presidente della sezione della CT Provinciale (se vi è stata assegnazione della causa) o al Presidente della Commissione tributaria Provinciale (in difetto dell’assegnazione della causa), anche ex officio ovvero anche in mancanza di un’espressa sollecitazione del suo intervento, valutati i presupposti del fumus boni iuris e del danno, in assenza di contraddittorio tra le parti, di concedere con il decreto di fissazione della trattazione dell’istanza di sospensione, in via provvisoria, la sospensione dell’esecuzione del preavviso di fermo sino alla celebrazione dell’udienza camelare (cd. potere cautelare anticipato rispetto all’instaurazione del contraddittorio).


Giova rilevare, in relazione alla vexata quaestio in esame, che  con l’ordinanza del 08.08.2006 sezione feriale civile il Tribunale Civile di Roma ha ammesso la possibilità di disporre, ex art. 700 cpc, la sospensione della procedura di fermo veicoli sulla base della sola comunicazione di preavviso di fermo amministrativo senza dover attendere l’emissione del provvedimento di fermo. L’ordinanza citata ha ritenuto la sussistenza della tutela d’urgenza del G.O. essendo il preavviso di fermo un atto antecedente e distinto dal provvedimento di fermo su cui è competente a pronunciarsi la Commissione Tributaria ex art. 19, comma 1, lett. e-ter) del D.Lgs. n. 546/1992, come da ultimo modificata dalla legge 248/2006, di conversione del D.L. 223/2006 (c.d. Decreto Visco-Bersani). Il Tribunale civile, in  sede di reclamo avverso il diniego di provvedimento di urgenza (diniego motivato sulla base della natura non provvedimentale, dunque di per sé non lesiva, del preavviso) ha statuito la “sospensione della procedura di fermo” riconoscendo il fumus del ricorso proposto ed il periculum in mora per il ricorrente.


Secondo diverso orientamento è configurabile solo la sospensione del provvedimento di fermo poiché:


Il fermo amministrativo di autoveicoli ex art.86 DPR 602/1973 viene a giuridica esistenza soltanto con la sua iscrizione al P.R.A., producendo da tale momento effetti sostanziali nella sfera giuridica del soggetto destinatario.


La comunicazione di preavviso di fermo amministrativo è atto non previsto dalla sequenza procedimentale dell’esecuzione esattoriale; essa è nella mera discrezionalità del Concessionario per la riscossione e ha il contenuto di invito al debitore all’adempimento spontaneo dell’obbligazione senza produrre alcun vincolo o limitazione alla piena disponibilità del bene mobile sul quale grava la mera “minaccia” di un fermo amministrativo indicato nel preavviso.


In ipotesi di preavviso cui non sia seguita la effettiva esecuzione del fermo amministrativo sul veicolo, non producendosi alcuna lesione nella sfera giuridica del soggetto destinatario, non può ritenersi ammissibile un’azione tesa alla declaratoria di illegittimità della pretesa creditoria vantata o della procedura di riscossione esattoriale per difetto di interesse ad agire.



TUTELA CAUTELARE EX ARTICOLO 47 DEL DLGS N. 546/92


La sospensione dell’esecuzione del provvedimento può essere sospesa qualora cagioni un danno grave e non più riparabile mentre il fumus boni iuris richiede che il ricorso ,anche a seguito di una cognizione sommaria del merito della causa allo stato degli atti, deve apparire ammissibile e fondato.


La valutazione del fumus boni iuris attiene alla regolarità della costituzione del rapporto processuale principale e alla fondatezza dell’azione principale.


Non è suffiente una mera valutazione di non manifesta infondatezza del ricorso di merito in quanto il fumus boni iuris è la verosimile fondatezza della pretesa azionata dal ricorrente avverso il provvedimento.


La presenza indispensabile della probabile favorevole prognosi finale sull’atto della controversia (fumus boni iuris)costituisce l’antecedente per vagliare l’eventuale presenza del periculum in mora.


Per investigare sui  caratteri costitutivi del requisito del fumus boni iuris occorre attenersi alle omologhe elaborazioni emerse in ambito processual-civilistico.


Tale presupposto impone al giudice, senza alcuna anticipazione dell’esito meritale, di sceverare in via prognostica l’attendibilità del ricorso, e di qui, la possibilità (rectius:  probabilità) che esso possa trovare accoglimento.


Il controllo dell’esistenza dell’indicato requisito impone quindi una delibazione del merito, che per le modalità con le quali si svolge il sub procedimento cautelare – essendo molte delle affermazioni non suscettibili di essere vagliate nella loro fondatezza per carenza del riscontro istruttorio – non può che palesarsi sommaria e provvisoria.


L’istanza va rigettata allorché il ricorso, secondo un calcolo di probabilità ed un giudizio di verosimiglianza, non si palesi ragionevolmente fondato o ammissibile, ovvero, ma è lo stesso, non appaiano fondate le ragioni del ricorso, ovviamente comprese quelle attinenti alla legittimità dell’atto impositivo dell’atto impugnato. La richiesta delibazione, implica non solo una cognizione del merito ma anche del rito, rientrando nella valutazione del giudice tributario anche il giudizio circa la giurisdizione adita, l’ammissibilità del ricorso e la costituzione in giudizio del ricorrente; nel processo de quo la delibazione di tali profili incide sulla situazione giuridica fatta valere ed equivale negli effetti ad una decisione negativa di merito.
Non è sufficiente  la non manifesta infondatezza del ricorso; la  delibazione che si  arresta alla non manifesta infondatezza si rivela illegittima.


La  valutazione del periculum e del fumus, concernendo profili di pari dignità, deve essere effettuata in modo congiunto; il fumus, infatti,non è un profilo minore rispetto al periculum in mora.


Non è apprezzabile il danno del contribuente indipendentemente dalla fondatezza delle sue ragioni, poiché il danno giuridicamente rilevante è solo quello in iura datum.


Se manca il fumus l’atto non può essere sospeso e la considerazione del periculum è inuliter data; senza fumus si stempera lo stesso periculum, poiché la misura cautelare non può essere concessa nella fattispecie in cui manchi l’uno o l’altro dei presupposti. Il giudizio che si svolge in sede cautelare non è in grado di spiegare alcuna influenza nel giudizio principale; l’accoglimento o il rigetto della misura cautelare non può in alcun modo pregiudicare l’esito finale del ricorso principale. La delibazione in nessun caso può ritenersi anticipatoria del merito né tantomeno vincolante rispetto a quest’ultimo. L’irreparabilità attiene al pregiudizio che non può essere eliminato dall’accoglimento nel merito del ricorso;l’irreparabilità va intesa come irreversibilità del danno.


Vanno valutati il pregiudizio al diritto all’immagine di onesto contribuente, al diritto ad un’esistenza libera e dignitosa, al diritto alla libertà di impresa, il diritto alla libera circolazione.


Il ricorrente deve provare il pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione del provvedimento amministrativo; non è sufficiente indicare ragioni astratte e generali che non fanno riferimento alcuno alla situazione contingente del ricorrente.


La trattazione del merito della controversia deve comunque essere fissata non oltre 90 giorni dalla data del decreto presidenziale di sospensione (cd. termine ordinatorio o canzonatorio privo di sanzione processuale).


DECRETO PRESIDENZIALE


Il provvedimento di fermo  può costituire un’ipotesi di eccezionale urgenza ovvero di  attualità ed immediatezza del danno, che non permette l’espletamento della  procedura camerale e che consente, quindi, al Presidente della Sezione della Commissione tributaria provinciale (se vi è stata assegnazione della causa) o al Presidente della Commissione tributaria provinciale (in difetto dell’assegnazione della  causa),  anche  ex  officio ovvero anche in mancanza di un’espressa sollecitazione del  suo  intervento, valutati i presupposti del fumus boni iuris  e  del  danno,  in  assenza  di contraddittorio tra le parti, di concedere con il decreto di fissazione della trattazione dell’istanza di sospensione, in via provvisoria, la sospensione dell’esecuzione del provvedimento sino alla celebrazione dell’udienza camerale  (cosiddetto potere cautelare anticipato rispetto all’instaurazione del contraddittorio).


La sospensione concessa inaudita altera parte per decreto presidenziale è riesaminata nell’udienza camerale ed il collegio, sentite le parti può confermarla, revocarla o modificarla (cd. assorbimento del decreto presidenziale).


Il decreto presidenziale può imporre al ricorrente un versamento di una somma a titolo di cauzione oppure la presentazione di una fideiussione bancaria o assicurativa. In tale ipotesi il provvedimento sospensivo deve anche precisare i modi ed i termini di prestazione delle cennate garanzie, quali ad esempio l’importo delle somme da versare nonché il modo ed il termine di versamento, gli elementi dell’atto di fideiussione con particolare riguardo alle somme da garantire, alla durata della garanzia.


Al puntuale rispetto dei termini e dei modi dettati dal decreto presidenziale è subordinata l’efficacia del provvedimento sospensivo. Pertanto, ove il ricorrente non dovesse puntualmente adempiere gli oneri posti a suo carico il “fisco” potrebbe dare esecuzione al provvedimento impugnato.


Il decreto di sospensione del presidente produce effetti intrinsecamente provvisori destinati a protrarsi sino e non oltre alla pronuncia definitiva del collegio sull’istanza cautelare. Naturalmente la sospensione dell’esecuzione comporta che il provvedimento sia portato alle sue conseguenze ulteriori inibendo il compimento di attività che ad esso ordinariamente succedono sotto il profilo procedimentale. L’inibitoria colpisce non solo l’atto esplicitamente sospeso ma anche tutti quelli ad esso dipendenti.


Esso deve essere motivato sul punto dei presupposti di eccezionale urgenza che lo giustificano.


Della sospensione, che può essere parziale o condizionata (il provvedimento sospensivo produce i suoi effetti propri solo una volta che le garanzie richieste dal Presidente siano state debitamente costituite), le parti hanno notizia mediante la comunicazione del decreto che fissa la data della trattazione camerale.


Angelo Buscema



10 novembre 2007


 


NOTE


1) vd  decreto presidenziale n. 258/04/07, depositato il 23 luglio 2007, del Presidente della Commissione Tributaria di Palermo sez. 4; decreto presidenziale n. 143/43/07, depositato il 15 giugno 2007, del Presidente della Commissione Tributaria di Roma sez. 43; vd. decreto presidenziale n. 170/04/07, depositato il 21 Settembre  2007, del Presidente della Commissione Tributaria Provinciale di Roma  sez. 4; vd decreto presidenziale n. 261/03/07, depositato il 21 Settembre 2007, del Presidente della Commissione Tributaria Provinciale  di Roma  sez. 3.


2) L’impugnazione del mero “preavviso” di fermo amministrativo rientra nella giurisdizione delle Commissioni tributarie. E’ l’assunto  della Ctp di Roma, espresso nella sentenza 246/07 del 13 giugno 2007.


3) Angelo Buscema, il preavviso di fermo è atto impugnabile innanzi alla commissione tributaria anche se si riferisce a pretese non tributarie in   www.https://www.commercialistatelematico.com, luglio  2007.


Angelo Buscema, ganasce fiscali :ultimi orientamenti  in   www.https://www.commercialistatelematico.com, gennaio  2007.


Angelo Buscema, Il contribuente non poteva difendersi prima del 12 agosto 2006 avverso le cd. ganasce fiscali innanzi al giudice tributario in www.commercialistatelamatico.com aprile 2007.


Angelo Buscema, Prospettive della nuova tutela del contribuente avverso l’ipoteca del concessionario innanzi alle Commissioni Tributarie in www.commercialistatelamatico.com  settembre 2006.


Per Claudio Cutrano, osservazioni su fermo e ipoteca dell’agente della riscossione in www.https://www.commercialistatelematico.com, ottobre 2007, in tema di  “preavviso di fermo così sottolinea: 1) non costituisce un atto autonomamente impugnabile o, alternativamente, sarebbe da ritenersi e dichiararsi viziato da nullità per vizi sostanziali e di forma; 2)la mancata sua notificazione, nel rispetto delle disposizioni dettate dall’art. 26, comma primo, del d.p.r. n. 602 del 1973, lo rende assolutamente inesistente dal punto di vista giuridico e, come tale, improduttivo di effetti giuridici nei confronti del contribuente; 3)lo stesso non è assimilabile al provvedimento formale di fermo previsto dall’art. 86 d.p.r. n. 602/1973 né assolve all’obbligo imposto al concessionario, tramite soggetto abilitato (ufficiale della riscossione), di comunicare, tramite notificazione al contribuente, l’avvenuta esecuzione e i relativi elementi costitutivi della pretesa, nel termine perentorio di giorni cinque successivi decorrenti dalla avvenuta iscrizione al P.R.A.; 4)la mancata notificazione della comunicazione, dopo l’avvenuta esecuzione del provvedimento, risulta viziata da nullità e fonte di risarcimento del danno a carico del concessionario che vi ha dato causa con il proprio colpevole comportamento.


vd. Attilio Romano, illegittima la procedura di fermo amministrativo con la notifica del solo preavviso in www.commercialistatelamatico.com agosto  2007.


vd. Attilio Romano, preavviso di fermo amministrativo: necessità della prova, nullità e risarcimento in  www.commercialistatelamatico.com marzo  2007.


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