Pandora Papers: perchè i trust del South Dakota sono finiti nell’occhio del ciclone (e quelli del Massachussets no)

di Enrico Povolo

Pubblicato il 21 ottobre 2021



In questi giorni sta imperversando una polemica internazionale a livello politico e fiscale, sui cosiddetti Pandora Papers.
Si tratta di una serie di documenti trapelati, pubblicata da alcune importanti testate giornalistiche, che dimostrerebbe come alcuni politici, imprenditori, uomini d'affari e figure di spicco di tutto il mondo, siano ricorsi a particolari modalità di "protezione" del proprio patrimonio, con l'intento più o meno esplicito di sottrarlo alla tassazione e al possibile attacco da parte dei creditori.
Vediamo di capire perché i Trust del South Dakota hanno una parte importante in questo scandalo, mentre altri, come quelli del Massachusetts, no.

Il South Dakota e la sua legislazione sui trust

Il South Dakota è uno Stato Americano non particolarmente conosciuto.

Forse la caratteristica più famosa del South Dakota è la famosa scultura gigante del Monte Rushmore rappresentante quattro Presidenti degli Stati Uniti: George Washington, Thomas Jefferson, Theodore Roosevelt ed Abraham Lincoln.

Ancora meno conosciuto è il fatto che negli ultimi anni il South Dakota è progressivamente diventato il numero uno tra quegli Stati Americani in cui è possibile creare dei Trust particolarmente "favorevoli" al disponente e con caratteristiche di "tutela" molto elevate.

È infatti a queste caratteristiche che dobbiamo rivolgere la nostra attenzione se vogliamo capire bene perché questo Stato sia diventato così importante nel raccogliere i patrimoni di molte ricchissime famiglie, non solo Americane, ma di tutto il mondo, entrando per questo motivo, tramite la pubblicazione dei Pandora Papers, nell'occhio del ciclone.

Prima di entrare nel vivo delle caratteristiche dei Trusts del South Dakota, è necessario però fare una premessa per capire il problema: in America la legislazione dei Trust, così  come la legislazione societaria, non è di pertinenza Federale, ma di pertinenza di ogni singolo Stato.

Ciò significa che creare un Trust in South Dakota comporta il rispetto di una certa legislazione, mentre la creazione di un Trust a Boston nel Massachusetts comporta il rispetto di tutt'altro set di regole.

Nel corso di questo articolo faremo spesso riferimento al Massachusetts ed ai suoi Trusts, come metro di paragone con quelli del South Dakota: i Trust del Massachusetts, infatti, non sono presenti nello scandalo dei Pandora Papers, e ciò in relazione al fatto che la legislazione del Massachusetts è una legislazione di elevato standard fiscale internazionale che dunque non pone problemi di sorta a chi li pone in essere.

Vediamo ora di capire quali sono le peculiarità dei Trusts creati nel South Dakota.

 

Le 7 caratteristiche che rendono così peculiari i trust in South Dakota

1. In South Dakota non c'è nessuna Income State Tax sui trust

Questo motivo è senz'altro importante ma non decisivo: ci sono anche altri Stati che garantiscono l'assenza di tassazione dello Stato sui redditi derivanti dal Trust.

I Trust del South Dakota pagheranno comunque l'imposta Federale sui redditi prodotti dal Trust ma non pagheranno alcuna imposta Statale in particolare su dividendi, interessi e capital gains che dovessero maturare all'interno del Trust.

La cosa, comunque, ha una sua rilevanza: se confrontiamo il South Dakota con il Massachusetts vediamo come il Massachusetts abbia una aliquota di tassazione Statale sui Trust pari al 5,05%.

 

2. In South Dakota c'è una protezione molto forte sugli assets inseriti all'interno del trust

La seconda caratteristica molto importante dei Trust del South Dakota è la loro Asset Protection: il South Dakota ha messo in piedi una legislazione che specificamente esclude ogni tipo di esecuzione forzosa, anche giudiziale, nei confronti dei beni posti in Trust.

La cosa rileva perché ciò impedisce di fatto un'aggressione ai beni inseriti in Trust da parte dei creditori nonché da parte del coniuge del disponente o beneficiario in una eventuale fase di separazione matrimoniale.

La protezione, tra l'altro, è estremamente estesa: non riguarda solo i beni in Trust, bensì "... every beneficial interest in Trust, included the powers of appointment held by beneficiaries and also the reserved powers held by beneficiaries".

I "powers of appointment" sono, infatti, specificamente qualificati come diversi dai "property interests" dalla legislazione del South Dakota.

Cerchiamo di capire meglio: questo significa che un creditore può attaccare un asset del debitore solo se costui è proprietario dell'asset oppure vanta dei "property interests" sull'asset.

Però se il bene è inserito in un Trust in South Dakota, dove il debitore è un beneficiario che gode di:

  • un power of appointment, che è un potere, molto ampio, generalmente concesso in modo da concedere al beneficiario di indirizzare il patrimonio del Trust dopo la sua morte;
     
  • un reserved power, che è un potere ancora maggiore del precedente, dato che permette al beneficiario anche la possibilità di "influenzare" il Trustee;

tali diritti non si qualificano come "property interests" ai sensi della legislazione civilistica del South Dakota, rendendo non possibile l'applicazione di una sentenza giudiziale che tenti di dare soddisfazione al creditore aggredendo i beni inseriti nel Trust.

Il South Dakota, poi, ammette protezione patrimoniale addirittura nei confronti dei creditori anche per i Trust self-settled, cioè quelli in cui il disponente è anche il beneficiario del Trust.

Ovviamente si tratta di una legislazione estremamente favorevole al debitore, che è stata probabilmente fatta con l'intento di rendere più appetibile il Trust del South Dakota rispetto ai Trusts di altri Stati.

Il Massachusetts, per tornare al confronto di cui dicevamo sopra, non ammette tali protezioni nei confronti dei creditori del disponente.

 

3. In South Dakota sono ammessi i Dynastic Trust

I Trust solitamente devono avere un termine in quasi tutte le legislazioni del mondo.

Tuttavia per i Trust del South Dakota è ammessa una importante eccezione che riguarda la possibilità di creare un "Dynastic Trust".

Il "Dynastic Trust" è un Trust che non ha praticamente termine, o ha un termine lontanissimo che permette a diverse generazioni di poter godere di un patrimonio senza mai entrarne in possesso.

La cosa è particolarmente rilevante perché in tal modo si possono in qualche modo "posticipare indefinitamente" le imposte di successione dei Paesi in cui i Trust sono beneficiari, evitando che la stessa ricchezza sia diminuita ogni qual volta ci sia un passaggio generazionale.

Anche questa, dunque, è una possibilità piuttosto controversa, che infatti, non è ammessa nel Massachusetts.

 

4. Privacy 1: il Quiet Trust del South Dakota permette di non informare i beneficiari circa l'esistenza del trust

In genere, il Trustee è tenuto a notificare ai beneficiari di un Trust l'esistenza del Trust e a fornire loro informazioni sul Trust medesimo.

Tuttavia, ci sono casi in cui il disponente potrebbe voler disporre diversamente in relazione ad una maggiore protezione del patrimonio o in relazione al fatto che taluni beneficiari potrebbero essere impreparati a sapere di essere tali o potrebbero mettere in atto comportamenti tali da vanificare gli scopi ultimi del disponente.

In tali casi il South Dakota consente la possibilità di creare un "Quiet Trust": si tratta di un Trust in cui al Grantor è concessa la possibilità di evitare la notifica al beneficiario da parte del Trustee ed in cui sia prevista altresì la possibilità che il disponente stesso od il Protector modifichino (secondo quanto previsto dal Deed of Trust) o amplino o limitino o eliminino i diritti dei beneficiari a ricevere le informazioni sul Trust stesso.

Questo tipo di Trust consente al Trustee del Trust del South Dakota di non dare alcuna informazione ai beneficiari anche dopo la morte o una eventuale disabilità del disponente.

Questa estrema forma di privacy non ha solo scopi interni nei rapporti tra disponente e beneficiari, ma è anche volta a:

  • evitare contenziosi potenziali tra Trustee e beneficiari circa i loro diritti patrimoniali e reddituali;
  • evitare che le informazioni sull'esistenza medesima del Trust diventino di pubblico dominio.

 

5. Privacy 2: nesssuna pubblicità al trust

Oltre alle restrizioni di privacy interne al Trust di cui al punto precedente, in South Dakota la legislazione non richiede pubblicazione né registrazione pubblica di alcun atto: aggiornamenti e modifiche del Deed of Trust non devono essere spediti ad alcuna autorità pubblica e questa privacy rule è perenne, contrariamente ad esempio ai Trust del Delaware, che la ammettono solo per un tempo limitato di 3 anni.

Nessuna di queste due regole di privacy (punto 4 e 5) è ammessa in Massachusetts.

 

6. La normativa del South Dakota sui Credit Trusts: una vera e propria governance sul trust

Il South Dakota è uno dei pochi Stati Americani ad avere un vero e proprio codice ("Statute") per plasmare un'articolata Governance attorno alla figura del Trustee, in modo da garantire protezione e massima flessibilità al disponente.

In cosa si concretizza questa particolare Governance del Trust?

In quattro entità distinte. Vediamole.

 

A) Il Protector

Il Protector è una figura ben nota anche in Italia, ma nei Directed Trust del South Dakota le possibilità operative del Protector possono essere molto ampie e possono prevedere di:

  • porre fine al Trust;
  • modificare il Trust;
  • mettere il veto a distribuzioni;
  • mettere il veto a determinati investimenti;
  • aggiungere o rimuovere beneficiari;
  • nominare i Trustee che devono succedere al Trustee in carica;
  • sostituire il Trustee.

Come si vede, si tratta di poteri amplissimi, che permettono al Protector di essere una sorta di Deus ex machina del Trust.

Il Protector nella legislazione del South Dakota può essere un soggetto della famiglia del disponente, o un amico o un Consulente di fiducia del disponente stesso.

 

B) Il Distribution Commettee

È un Committee che è composto da due entità:

  • un Independent Committee, per le distribuzioni che possono originare delle tassazioni nei confronti dei beneficiari;
  • un Family Committee, per tutte le distribuzioni che non danno origine a tassazione.

Il Distribution Commitee dirige l'Administrative Trustee (vedi il successivo punto D) per ciò che concerne le distribuzioni da fare nei confronti dei beneficiari.

 
C) L'Investment Committee

È un Comitato composto dalla famiglia o da Consulenti della famiglia del disponente che dirige le operazioni di investimento del Trust, dando le indicazioni all'Administrative Trustee.

 

D) L'Administrative Trustee

Si tratta della Trust Company che a tutti gli effetti funge da Trustee e dunque ha tutte le facoltà concesse al Trustee.

Pertanto l'Administrative Trustee:

  • ha il possesso degli assets in Trust;
  • crea e gestisce gli account finanziari del Trust;
  • prepara e firma le Tax Returns del Trust;
  • prepara e firma i Trust Reports;
  • prende indicazioni dal Distribution Committee per ciò che riguarda le distribuzioni da fare;
  • prende indicazione dall'Investment Committee per ciò che concerne gli investimenti da fare.

Siamo perciò di fronte ad una forma di Governance del Trust estremamente efficace ed articolata, dove però, la possibilità di influenzare il Trustee nelle sue decisioni fondamentali è piuttosto evidente.

Anche in questo caso, questa modalità di Governance del Trust non è ammessa in Massachusetts.

 

7. Il meccanismo del Decanting

L'ultima ragione per la quale la legislazione sui Trust del South Dakota è così peculiare, riguarda il cosiddetto processo di "Decanting".

Si tratta di un processo, invero ammesso anche da altri Stati, che dà la possibilità di distribuire il patrimonio in favore di un certo beneficiario all'interno di un nuovo Trust, rimodellando in maniera molto flessibile questo nuovo Trust da parte del Trustee (o del Protector) del Trust originario.

In tal modo si crea una sequenza di Trust, ognuno che raccoglie il patrimonio del precedente, in un processo che si definisce molto correttamente, "Decanting" appunto.

Ora, questo processo può avere l'effetto di posticipare ad una data indeterminata il momento in cui il beneficiario finale entri in possesso del bene posto in Trust, con un effetto analogo a quello del "Dynastic Trust".

 

NdR: per altri utili approfondimenti del Dott. Povolo, Ti invitiamo a visitare la sua pagina.

 

A cura di Enrico Povolo

Giovedì 21 ottobre 2021

 

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