L'ordine di esibizione documentale nel processo tributario

Con la sent. n. 4957 del 28 marzo 2012 la Corte di Cassazione rigettava un motivo di ricorso con il quale si contestava (evidenziando l’abrogazione dell’art. 7 c. 3 del D.Lgs n.546/92) l’acquisizione, da parte di una commissione di grado inferiore, dell’informativa (per estratto) dell’autorità turca circa la non autenticità di un certificato Eur 1.
Gli Ermellini, nell’occasione, rigettavano tale doglianza argomentando come all’abrogazione della norma citata dal ricorrente non corrispondesse l’abrogazione degli artt. 210 e 213 e c.p.c., secondo quanto affermato anche dal giudice delle leggi.
Pare opportuno richiamare la circostanza che l’abrogato art. 7, c. 3, del D.Lgs n. 546/92, ai fini istruttori e nei limiti dei fatti dedotti dalle parti, consentiva alle Commissioni tributarie di poter «sempre» ordinare alle parti il deposito di documenti ritenuti necessari.
Tale previgente norma affidava (fino al momento della sua abrogazione, avvenuta nel 2005) una vera e propria opzione istruttoria ad una insindacabile decisione del giudice, indipendente dalla richiesta delle parti.
L’abrogazione1 della norma è stata oggetto di una malintesa percezione operativa, tanto da essere considerata produttiva (come dimostrano le eccezioni sottostanti la descritta sentenza n. 4957/2012 della Cassazione) degli stessi effetti di un divieto espresso di qualsivoglia acquisizione documentale per ordine del giudice.
In realtà, è facilmente comprensibile come tale teorema (anche in chiave di una lettura costituzionalmente orientata delle norme processuali) sia oltre modo azzardato; infatti, non si vede perché non possa essere acquisito un documento indispensabile per la decisione che la parte, senza colpa, non possiede o non può produrre.
Necessita, infatti, assicurare che il diritto alla prova non riceva nel processo tributario una tutela ingiustificatamente inferiore rispetto al processo civile, questo anche in ragione del fatto che un processo (come quello tributario) scritto e documentale, involto dal divieto di prova testimoniale, mal si concilierebbe con una preclusione assoluta alle iniziative probatorie documentali del giudice.
Deve peraltro considerarsi che sarebbe iniquo, in termini di giustizia sostanziale, inibire al giudice di venire in soccorso della parte impossibilitata ad assolvere il proprio onere o (il che è lo stesso) in soccorso della parte che si trovi in estrema difficoltà nel fornire la prova2.
Ci si appresta però a chiarire che, invece, è possibile acquisire documenti mediante ordine del giudice mediante l’art. 210 c.p.c. restando tale potere censurabile solo allorquando il giudice agisca in difetto di istanza della parte ovvero svolga una funzione sostitutiva di una colpevole omissione probatoria di uno dei contraddittori.
In altre parole, per quel che attiene la legittimità dell’ actio ad exibendum , occorre distinguere l’onere probatorio che ricade sulle parti dalle funzioni istruttorie esercitate dalle Commissioni tributarie.
La conclusione appena descritta si evince dalle affermazioni della Consulta e della giurisprudenza di legittimità.
Ben vero, con la decisione n. 109/2007, la Corte costituzionale argomentava “non soltanto il principio dell’applicabilità al processo tributario, in quanto compatibili, delle norme del codice di procedura civile (art. 1, comma 2), ma anche il carattere non esaustivo della disciplina dell’istruzione contenuta nell’art. 7 impongono di ritenere che la produzione di documenti, oltre che spontanea, possa essere ordinata a norma dell’art. 210 cod. proc. civ. (e, quindi, anche nei confronti di terzi): ed è ovvio che l’esigenza di un’istanza di parte affinché il giudice possa ordinare l’esibizione di documenti è coerente con il principio dispositivo che, anche relativamente alle prove, il legislatore vuole governi il processo tributario e vale ad escludere in radice per il giudice ogni ruolo di supplenza della parte inerte, sia essa l’…

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