Si configura un distacco quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
Nel concreto, quali sono le condizioni che devono essere sempre verificate ai fini della configurabilità del distacco legittimo?
la sussistenza dell’interesse del datore di lavoro distaccante;
la temporaneità: il periodo di attività presso il distaccatario deve infatti essere temporaneo (anche per lunghi periodi ma non definitivo, altrimenti si ha trasferimento) ma può protrarsi funzionalmente alla persistenza dell’interesse del distaccante;
la determinazione dell’attività lavorativa: i compiti del lavoratore devono essere definiti e resta esclusa la generica messa a disposizione del dipendente distaccato.
Ma, quando la sussistenza dell’interesse sorge automaticamente, rendendo privilegiati alcuni soggetti contraenti?
In caso di:
contratto di rete;
gruppo di imprese.
Il “Contratto di rete” o rete di Impresa (istituto disciplinato dal D.L. n. 5/2009) consiste in un accordo finalizzato alla collaborazione, allo scambio e all’aggregazione tra aziende, il cui scopo primario è quello di incrementare la competitività aziendale nonché la capacità di innovare. Se il distacco avviene nell’ambito di un contratto di rete è più agevole ricorrervi in quanto l’interesse sorge automaticamente proprio in forza del contratto di rete ed è addirittura ammessa la codatorialità, secondo le regole stabilite dal contratto di rete stesso.
L’unica limitazione è, anche in questo caso, rappresentata dal rispetto dell’art. 2103 c.c., nel senso che deve sussistere corrispondenza tra mansioni e qualifica.
Un ragionamento analogo, come accennato, vale per il distacco realizzato all’interno di un “gruppo di imprese” se ricorrono le condizioni previste dall’art. 2359 c. 1 del c.c., ovvero quando si ha potere direttivo e di controllo di una società controllante/capogruppo sulle altre, collegate e controllate.
Infatti, con Interpello n. 1/2016, il Ministero del Lavoro ha chiarito che nell’ambito del gruppo di imprese viene condiviso uno stesso disegno strategico e siccome l’interesse della società distaccante può coincidere con il comune interesse perseguito dal gruppo, in analogia a quanto previsto per il contratto di rete, l’interesse sussiste automaticamente.
Viene bypassato l’onere della prova; il gruppo di imprese costituisce, secondo il Ministero, una presunzione assoluta di sussistenza dell’interesse.
La titolarità del rapporto di lavoro resta in capo al datore di lavoro distaccante, mentre il potere direttivo può essere esercitato anche unitamente al distaccatario. Il fatto di mantenere la titolarità del rapporto di lavoro, comporta il persistere di alcuni obblighi e adempimenti (così come di alcune prerogative) in capo al datore di lavoro distaccante, come ad esempio:
l’obbligo di procedere con le eventuali denunce di infortunio:
la comunicazione telematica di distacco al centro per l’impiego entro 5 giorni;
l’obbligo di porre in essere gli adempimenti connessi alla privacy;
dotare il lavoratore del tesserino di riconoscimento (se operante in appalto);
l’obbligo di procedere con le integrali annotazioni sul libro unico del lavoro;
la prerogativa di esercitare il potere disciplinare sul lavoratore;
tutti gli adempimenti di natura retributiva, contributiva e assicurativa.
Non sussiste alcun obbligo relativo alla forma, ai fini dell’operatività del distacco. Tuttavia risulta auspicabile procedere con una formalizzazione scritta, tra datore di lavoro e lavoratore (ai fini probatori), così come è opportuno definire, tramite un service agreement, i rapporti tra distaccante e distaccatario.
Quali sono i limiti esistenti in caso di distacco?
se il distacco…
