Nel concreto, quali sono le condizioni che devono essere sempre verificate ai fini della configurabilità del distacco legittimo?la sussistenza dell’interesse del datore di lavoro distaccante;
la temporaneità: il periodo di attività presso il distaccatario deve infatti essere temporaneo (anche per lunghi periodi ma non definitivo, altrimenti si ha trasferimento) ma può protrarsi funzionalmente alla persistenza dell’interesse del distaccante;
la determinazione dell’attività lavorativa: i compiti del lavoratore devono essere definiti e resta esclusa la generica messa a disposizione del dipendente distaccato.
Ma, quando la sussistenza dell’interesse sorge automaticamente, rendendo privilegiati alcuni soggetti contraenti?
In caso di:
contratto di rete;
gruppo di imprese.
Il “Contratto di rete” o rete di Impresa (istituto disciplinato dal D.L. n. 5/2009) consiste in un accordo finalizzato alla collaborazione, allo scambio e all’aggregazione tra aziende, il cui scopo primario è quello di incrementare la competitività aziendale nonché la capacità di innovare.
Se il distacco avviene nell’ambito di un contratto di rete è più agevole ricorrervi in quanto l’interesse sorge automaticamente proprio in forza del contratto di rete ed è addirittura ammessa la codatorialità, secondo le regole stabilite dal contratto di rete stesso.
L’unica limitazione è, anche in questo caso, rappresentata dal rispetto dell’art. 2103 c.c., nel senso che deve sussistere corrispondenza tra mansioni e qualifica.
Un ragionamento analogo, come accennato, vale per il distacco realizzato all’interno di un “gruppo di imprese” se ricorrono le condizioni previste dall’art. 2359 c. 1 del c.c., ovvero quando si ha potere direttivo e di controllo di una società controllante/capogruppo sulle altre, collegate e controllate.
Infatti, con Interpello n. 1/2016, il Ministero del Lavoro ha chiarito che nell’ambito del gruppo di imprese viene condiviso uno stesso disegno strategico e siccome l’interesse della società distaccante può coincidere con il comune interesse perseguito dal gruppo, in analogia a quanto previsto per il contratto di rete, l’interesse sussiste automaticamente.
Viene bypassato l’onere della prova; il gruppo di imprese costituisce, secondo il Ministero, una presunzione assoluta di sussistenza dell’interesse.
La titolarità del rapporto di lavoro resta in capo al datore di lavoro distaccante, mentre il potere direttivo può essere esercitato anche unitamente al distaccatario.
Il fatto di mantenere la titolarità del rapporto di lavoro, comporta il persistere di alcuni obblighi e adempimenti (così come di alcune prerogative) in capo al datore di lavoro distaccante, come ad esempio:
l’obbligo di procedere con le eventuali denunce di infortunio:
la comunicazione telematica di distacco al centro per l’impiego entro 5 giorni;
l’obbligo di porre in essere gli adempimenti connessi alla privacy;
dotare il lavoratore del tesserino di riconoscimento (se operante in appalto);
l’obbligo di procedere con le integrali annotazioni sul libro unico del lavoro;
la prerogativa di esercitare il potere disciplinare sul lavoratore;
tutti gli adempimenti di natura retributiva, contributiva e assicurativa.
Non sussiste alcun obbligo relativo alla forma, ai fini dell’operatività del distacco.
Tuttavia risulta auspicabile procedere con una formalizzazione scritta, tra datore di lavoro e lavoratore (ai fini probatori), così come è opportuno definire, tramite un service agreement, i rapporti tra distaccante e distaccatario.
se il distacco comporta un mutamento di mansioni, può avvenire solo con il consenso del lavoratore. Ovviamente, oggi, il concetto di mansioni “mutate” deve essere valutato in ragione della nuova formulazione dell’articolo 2103 c.c. (in precedenza, infatti, si parlava di mansioni equivalenti);
quando il distacco comporti lo spostamento a un'unità produttiva sita a più di 50 km da quella cui il lavoratore è adibito, lo stesso può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive;
l’interesse in capo al distaccante non può esaurirsi nella mera somministrazione di lavoro o in un interesse esclusivamente economico (con eccezione dei distacchi finalizzati a evitare licenziamenti ai sensi dell’art. 8 L. n. 236/1993), considerando comunque che qualsiasi interesse produttivo legittima il distacco. L’interesse deve sussistere al momento del suo avvio e permanere per tutta la durata dello stesso (se viene meno, il distacco è illegittimo).
Per quanto riguarda il settore edile si segnala che il distacco:
è disciplinato dalla contrattazione collettiva a cui è necessario attendersi (art. 96 CCNL Edili Industria del 18/06/2008 - art. 94 CCNL Edili Artigianato del 23/07/2008 - art. 98 ACCR Edili PMI del 12/11/2014 – art. 30 bis CCNL Edili Cooperative del 24/06/2008);
è condizionato dal consenso del lavoratore;
non permette di adibire il lavoratore a mansioni inferiori rispetto quelle abituali (il CCNL parla ancora di mansioni “equivalenti”, essendo una disciplina pre riforma dell’articolo 2103 c.c.). La precisazione operata dal Ministero con la nota n. 1006/2005 riguarda la sussistenza dell’interesse economico produttivo in capo all’impresa distaccante (qualsiasi motivazione tecnica, produttiva e organizzativa purché esistente, rilevante e legittima) che, per l’edilizia, vale anche con riguardo alla salvaguardia della professionalità dei lavoratori distaccati e purché non coincida esclusivamente con la mera somministrazione di lavoro.
In caso di assenza dell’interesse o della temporaneità, si configura una somministrazione illecita di manodopera che, post depenalizzazione ad opera del D.Lgs. n. 8/2016, comporta l’irrogazione di una sanzione amministrativa di importo pari all’ammenda di 50 euro per ogni lavoratore per ogni giornata di impiego (con possibilità di ridurre la sanzione ad 1/3 in caso di pagamento entro 60 giorni). Non è previsto un limite edittale minimo e massimo. La somma dovuta è pari all’ammontare dell’ammenda (in ogni caso non inferiore a 5.000 euro né superiore a 50.000 euro).
21 giugno 2016
Sandra Paserio e Giulia Vignati
