Prelievi ingiustificati dei soci sui conti societari: ricavi in nero (presunti dal fisco) ed ipotesi di bancarotta fraudolenta

di Antonino & Attilio Romano

Pubblicato il 22 giugno 2015



sono a forte rischio di recupero fiscale i prelievi dei soci dai conti aziendali, se non si riferiscono a distribuzione di dividendi ovvero all’incasso di compensi per prestazioni eseguite a favore della società... attenzione ai prelievi in acconto utili quando eccessivi rispetto allo stesso...

 

Aspetti tributari

Normativa di riferimento

L’articolo 32, n. 2, D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, dispone una presunzione legale in base alla quale, per quanto riguarda le società, sia i prelevamenti sia i versamenti operati sui conti bancari vanno imputati a ricavi, “… se il contribuente non ne indica il soggetto beneficiario e semprechè non risultino dalle scritture contabili, i prelevamenti o gli importi riscossi nell'ambito dei predetti rapporti od operazioni…”.

E’ evidente che, in virtù del principio di libertà dei mezzi di prova, il contribuente è legittimato a fornire la prova contraria anche attraverso presunzioni semplici ed i Giudice individuerà analiticamente i fatti noti evidenziati in sede di difesa processuale dai quali dedurre quelli ignoti, correlando ciascun indizio ai movimenti bancari contestati (Corte di Cassazione, sentenza n. 25502/2011).



Orientamenti giurisprudenziali

Srl - Prelievi dei soci su conti aziendali

Abbiamo già osservato che un orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte, che prende spunto dal dettato dell’art. 32, D.P.R. n. 600/73, legittima infatti gli Uffici a contestare i movimenti bancari in uscita operati dai partner sui conti della società e riqualificarli quali <ricavi in nero>.

A tale riguardo appare indicativa la pronuncia dei Giudici della Corte di Cassazione, sentenza 12/09/2012, n. 15236, che ha ricondotto a tassazione nell’ambito del reddito d’impresa di una s.r.l. i prelevamenti dei soci per necessari per il pagamento di un rilevante mutuo ipotecario).

In quella occasione l’Ufficio distrettuale competente aveva notificato un avviso di accertamento ai fini IRPEG ed ILOR ad una s.r.l. derivante da una indagine finanziaria sui conti aziendali. Dalle risultanze emergevano numerosi prelevamenti dei soci che poi venivano utilizzate per onorare le rate di mutuo degli appartamenti personali dei proprietari della società.

Il gravame della società, veniva respinto sia dalla Commissione provinciale, sia dal collegio di seconda istanza. Contro la sentenza dei Giudici di appello il contribuente presentava ricorso per cassazione.

I motivi eccepivano:

- violazione e falsa applicazione dell’articolo 2729 cod. civ., dell’articolo 39, comma 2, d.p.r. 600/1973, e dell’articolo 54, comma 2, d.p.r. 633/1972 in relazione all’articolo 360, comma 1, n. 3 c.p.c. considerato che si verteva in materia di contabilità formalmente corretta sconfessabile solo con riscontri documentali o con presunzioni semplici, dotate di gravità precisione e concordanza;

- omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’articolo 360, comma 1, n, 5, c.p.c.

In sostanza, la difesa sosteneva che le presunzioni idonee a superare una contabilità formalmente corretta occorre si fondino su fatto noto, e non solo presunto, come evidenziato in alcune contestazioni dell’atto impositivo qualificate mere presunzioni semplici di evasione come:

i prelevamenti ingiustificati dei soci;

la registrazione di crediti verso soci;

le incongruenze dei depositi effettuati esclusivamente con assegni;

l’esoso mutuo a carico dei soci e la mancanza di redditi propri.

I Giudici di Piazza Cavour nel respingere i ricorsi della società per questioni procedimentali (stante l’inammissibilità o non idoneità dei motivi di impugnazione proposti) hanno convalidato assunto secondo cui “… i crediti vantati dalla società verso i soci per prelievi siano da considerarsi come ricavi non contabilizzati e la circostanza che le quote di ammortamento del mutuo, in assenza di altri redditi da parte dei soci, siano da considerare entrate non contabilizzate…”

In sostanza, tali presunzioni (prelevamenti dei soci, incongruenze degli assegni, mutuo a carico dei soci incapienti) ritenute “… gravi, precise e concordanti ex art. 2729 c.c.…”, hanno indotto la Corte di Cassazione a ritenere imponibili i prelievi dei soci, a nulla rilevando la circostanza che la contabilità fosse regolare, non ostando tale modalità all’attività di accertamento da parte dell’Amministrazione finanziaria.



Società di persone – Prelievi dei soci su conti personali astrattamente riferibili a provvidenze societarie

Allo stesso modo, le somme non giustificate o giustificate come “spese personali o familiari” che transitano dai conti correnti personali dei soci, possono essere presuntivamente considerate come ricavi sospetti. E’ quanto stabilito dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 10386 del 13 maggio 2014. L’ufficio distrettuale competente emetteva - in virtù di P.V.C. redatto dalla G.d.F. - un avviso di accertamento per IRPEF e IRAP 2003, a carico di una S.n.c. e dei due soci amministratori e per mezzo del quale erano stati recuperati a tassazione gli importi movimentati sui conti correnti intestati a detti soci.

I Giudici di primo grado confermavano la rettifica dell’Amministrazione finanziaria, ma, in appello, la C.T.R. di Trieste aveva annullato l’accertamento ritenendo che l’Ufficio non avesse dimostrato che si era verificata, mediante l’utilizzo dei conti bancari fittiziamente intestati ai soci come persone fisiche, la “sottrazione di materia imponibile in capo alla società”.

Nell’interpretazione del collegio di seconda istanza, le somme transitate sui conti dei soci si riferivano “… solamente accrediti relativi ai compensi percepiti ed al disinvestimento di un prodotto finanziario, nonché prelevamenti attribuiti dai soci ad esigenze personali e familiari…”.

Per l’Amministrazione ricorrente invece, gli importi movimentati dai soci erano rimasti in parte privi di qualsiasi giustificazione, e in parte giustificati genericamente con l’imputazione “… spese personali e/o familiari…”.

La pronuncia dei Giudici del Supremo Collegio ha condiviso le argomentazioni di parte ricorrente che aveva lamentato la violazione degli articoli 32 comma 1 del D.P.R. n. 600/1973 e 51 comma 2 del D.P.R. n. 633/1972.

In primo luogo la Suprema Corte ha osservato che in tema di accertamento IVA e delle imposte sui redditi, inerente alle società di persone a ristretta base familiare, l’Ufficio finanziario può legittimamente utilizzare le risultanze di conti correnti bancari intestati ai soci, riferendo alla medesima società le operazioni ivi riscontrate, “… tenuto conto della relazione di parentela tra quelli esistente idonea a far presumere, salvo facoltà di provare la diversa origine delle entrate, la sostanziale sovrapposizione degli interessi personali e societari, nonché ad identificare in concreto gli interessi economici perseguiti dalla società con quelli stessi dei soci… ” (cfr. Cass. n. 6595/2013 e n. 4987/2003).

I Giudici di Legittimità hanno valorizzato, dunque, il principio secondo cu “… gli indizi di cointeressenza e perciò di riferibilità all’attività d’impresa svolta dalla società possono essere fondati anche sulla circostanza stessa dell’omessa precisa identificazione della origine e provenienza o della destinazione delle somme che risultano transitate sui predetti conti correnti, alla luce del fatto che – specie nelle società di persone – il rapporto intercorrente tra amministratori e società amministrata è talmente stretto da realizzare una sostanziale identità di interessi, tale da giustificare automaticamente e salvo prova contraria, l’utilizzazione dei dati raccolti…”.

Di rilievo le conseguenze pratiche della sentenza. Difatti, secondo il principio elaborato dalla Cassazione, nelle società di persone a ristretta base sociale, il fisco può legittimamente utilizzare le risultanze dei conti correnti bancari intestati ai soci per determinare come ricavi in “nero” i prelievi bancari sospetti.



Riferimenti civilistici e procedure fallimentari

Il prelievo delle somme per fini personali da parte di un socio (o di un amministratore) di società, in linea di massima, non è consentito se il prelevamento non riguarda:

  1. compensi per l’opera del socio, ovvero l’ufficio di amministratore;

  2. pagamento di dividendi regolarmente distribuiti.

L’assemblea dei soci può sempre deliberare la concessione di prestiti ai soci ovvero agli amministratori, ma in tal caso occorre particolare prudenza nell’individuazione dei motivi sottesi alla delibera stessa.

In tutti gli altri casi non è consentita elargizione di somme a favore di soci o amministratori perché priva di giustificazione giuridica. Come sostenuto anche da Autorevoli esponenti del Comitato Scientifico di questa Rivista (E. LA ROCCA), diversamente operando si configura una appropriazione indebita che in caso di ipotesi penali di bancarotta della società può determinare la richiesta di rinvio a giudizio dell’amministratore.



Normativa di base

Art. 216, legge fallimentare Bancarotta fraudolenta

È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore, che:

1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;

2) ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari.

La stessa pena si applica all’imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili.

È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.

Salve le altre pene accessorie, di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna per uno dei fatti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l’inabilitazione all’esercizio di una impresa commerciale e l’incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa.



Art. 217 – legge fallimentare -Bancarotta semplice

È punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che, fuori dai casi preveduti nell'articolo precedente:

1) ha fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica;

2) ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti;

3) ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento;

4) ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa;

5) non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare.

La stessa pena si applica al fallito che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento ovvero dall'inizio dell'impresa, se questa ha avuto una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta.

Salve le altre pene accessorie di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna importa l'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a due anni.



Orientamento giurisprudenziale

Con la sentenza 7 marzo 2011, n. 8820, la Corte di Cassazione ha affrontato un tema molto interessante in materia di reato di bancarotta fraudolenta. In quella circostanza l’amministratore di una società, poi dichiarata fallita, aveva prelevato in modo ingiustificato ingente quantità di denaro dalle casse sociali.

Nell’interpretazione dei Giudici di Legittimità, l’elemento psicologico richiesto perché possa ravvisarsi il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione (documentale) è il dolo generico, consistente nella consapevolezza che l’irregolare tenuta dei libri e delle scritture contabili possa rendere difficile la ricostruzione del movimento degli affari e del patrimonio della società fallita.

Dello stesso tenore, Corte di Cassazione, Sez. Penale, Sentenza 23 maggio – 4 giugno 2012, n. 21485, secondo cui i prelievi da parte degli amministratori mediante emissione di assegni “a me medesimo”, per è idonea ad integrare distrazione sotto il profilo materiale (Cass. 37370/2011) che psicologico integrato dal dolo generico, non occorrendo la finalità specifica di recare pregiudizio ai creditori (Cass. 49635/2009), ma soltanto la consapevolezza di sottrarre risorse al patrimonio sociale, con potenziale danno alle ragioni dei creditori.

Tra l’altro, i Giudici hanno ravvisato il reato anche nel caso di trasferimento di risorse, senza contropartita, fra società appartenenti allo stesso gruppo; (Cass. 11800/2011, relativa al caso specifico di deposito di somme di pertinenza della società poi fallita, su conto dell'imprenditore individuale cointestato ad un terzo).



22 giugno 2015

Antonino e Attilio romano