Prestito tra conoscenti: profili di legittimità e aspetti fiscali (inoltre: guida al contratto di prestito occasionale con fac-simile contrattuale)

di Giuseppe Pagani

Pubblicato il 7 ottobre 2013



in questa fase di difficoltà di accesso al credito è sempre più frequente il ricorso a prestiti raccolti fra parenti e conoscenti; tuttavia, tale categoria di prestiti va bene inquadrata per essere considerata a norma dal punto di vista della legislazione bancaria e deve soggiacere alla corretta imposizione fiscale (imposte dirette, Iva, registro e bollo): proponiamo a tal fine una guida al contratto di prestito occasionale con fac-simile contrattuale

L'intervento prende spunto da due precedenti interventi in materia:
- articolo pubblicato su Consulenza n. 19,/2013, pagg. 29/33, a firma Attilio Romano
- articolo pubblicato sul Commercialista Telematico il 12/4/2011 a firma Attilio & Antonino Romano: Via libera al prestito fra amici
ai quali si rimanda per completezza

 

1. Premessa

Nel contesto economico attuale, contraddistinto da un perdurante stato di crisi economica, si assiste non di rado ad eventi che trovano la propria origine nell'urgenza, talvolta drammatica, di reperire fondi e liquidità, altrimenti inaccessibili. Il presente contributo si propone di rispondere ai legittimi dubbi circa la legittimità dei prestiti erogati a conoscenti ed alla rilevanza fiscale di dette operazioni.

 

2. Il mutuo : riferimenti civilistici

Il contratto di mutuo trova la propria disciplina nel Libro Quarto, al Capo XV, del vigente Codice Civile, denominato, appunto, “Del mutuo”.

La definizione del mutuo, come accordo sinallagmatico, ci viene fornita dall'articolo 1813 del codice civile, che testualmente recita: “Il mutuo è un contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose, della stessa specie e qualità.”

Il successivo articolo 1815, inquadra la problematica della “fruttuosità” del mutuo, prevedendola come la condizione naturale dello stesso. Di conseguenza, perchè vi sia infruttuosità .nel senso di mancanza di interessi) in un mutuo, occorre che la suddetta condizione sia espressamente prevista nel “corpo” del contratto. Il primo comma dello stesso articolo recita, infatti: “Salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante”. Con riferimento alla misura degli interessi, si rimanda all'articolo 1284, che fa riferimento al saggio di interesse legale, determinato, e periodicamente aggiornato, con provvedimento ministeriale. Esistono poi diverse previsioni contrattuali, che vanno a fornire ulteriori elementi di caratterizzazione del mutuo, quali :

    • il termine temporale per la restituzione delle somme erogate (articolo 1816 codice civile) ;

    • la restituzione rateale, che vincola il mutuatario al rispetto delle scadenze, pena la richiesta di immediata restituzione dell'intero da parte del mutuante (articolo 1819 codice civile) ;

    • il mancato pagamento degli interessi da parte del mutuatario (se, ovviamente, ne era previsto il pagamento...), che consente all' erogante il mutuo di chiederne la risoluzione contrattuale (articolo 1820 codice civile).

 

3.Il prestito tra amici : peculiarità rispetto al mutuo tradizionale

 

Parlando di mutuo, il pensiero spontaneamente volge al prestito bancario di tipo tradizionale: tipico è il caso di chi vorrebbe acquistare un'abitazione, ricorrendo al mutuo bancario. E' a quest'ultimo, quindi, che si fa usualmente riferimento, sia con riferimento alla disciplina civilistica, che a quella fiscale, in materia di prestiti. Il periodo attuale è purtroppo caratterizzato da una forte stretta in atto da parte del sistema creditizio: si tratta dell'ormai tristemente noto “credit crunch”, propagato come un “mantra” dai mezzi di comunicazione : lo stesso col quale buona parte degli operatori e dei privati si trovano a tu per tu, ogni qualvolta debbano recarsi in un istituto di credito, per richiedere un prestito. In tali circostanze di fatto, ben può comprendersi come, non riuscendo ad avere accesso al credito bancario (o trovando ostacoli via via crescenti per accedervi), taluni finiscano per divenire prede dell'usura, ed altri ricorrano a prestiti da parte di amici, conoscenti o familiari.

Visto il tema del presente contributo, sono appunto questi ultimi a suscitare il nostro interesse, e possiamo, per ragioni di praticità, raggrupparli nelle due seguenti casistiche .

a) La prima è quella di cui si è già parzialmente accennato, e fa capo a coloro che non trovano alcun riscontro utile in banca, essendo già beneficiari di finanziamenti di entità tale da non renderli ulteriormente finanziabili, alla luce dei parametri in uso al sistema creditizio. Alla medesima categoria possono ricondursi anche coloro i quali, avendo subito protesti, o essendo stati sottoposti a procedure concorsuali, sono disposti ad accollarsi condizioni più gravose di quelle ordinariamente praticate sul mercato, pur di accedere alle risorse finanziarie delle quali fanno richiesta.

b) La seconda ipotesi è, invece, quella, di profilo diverso rispetto a quella appena illustrata, tipica del ricorso a prestiti erogati da amici, conoscenti o familiari. Gli eroganti, in questi casi, visto il rapporto con i beneficiari, sono disposti a praticare condizioni di gran lunga favorevoli rispetto a quelle mediamente praticate da chi eserciti professionalmente la professione di erogazione del credito, giungendo all'ipotesi, per nulla marginale, dell'assoluta infruttuosità del prestito, vista l'assenza di interessi... E' tuttavia proprio in questi casi che, usualmente, si finisce per derogare persino alle più elementari norme del buonsenso, finendo per rimanere “scoperti”: quanto precede, con riferimento a chi eroga il prestito, s'intende! Dal momento che un mutuo è, per sua natura, un contratto di lunga durata, è della massima importanza redigere l'accordo per iscritto e approntare garanzie adeguate : in tal senso, principalmente, si può pensare ad una fideiussione, bancaria o assicurativa: la banca o l'assicurazione garantiscono di pagare il debito contratto dal mutuatario, ove questi non dovesse provvedere. In alternativa si può pensare ad un'ipoteca su immobili (tipica nel mutuo bancario di tipo ipotecario), o ancora, ad un pegno su beni mobili (o su crediti vantati dal beneficiario del prestito).

 

4. Aspetti tributari del prestito occasionale.

L'aspetto penalizzante per il prestito tra conoscenti è rappresentato dal trattamento fiscale ad esso riservato. I mutui bancari, se di durata superiore ai 18 mesi, vedono applicata un'imposta sostitutiva variabile dallo 0,25% (per acquisto di prime abitazioni e relative pertinenze, ma anche di immobili ad uso diverso, quali uffici, negozi) al 2% per acquisti di immobili abitativi come seconde case. L'imposta di cui si è detto “sostituisce” imposta di bollo, di registro, e le ipotecarie e catastali.

Al contrario, un privato che si trovi a prestare danaro, percependo un interesse, viene tassato sotto un duplice profilo:

    • per le imposte sui redditi, deve dichiarare gli interessi percepiti come redditi di capitale, ai sensi dell'articolo 44, comma 1, lettera h, del d.p.r. n. 917/'86. Il provento relativo andrà evidenziato, all'interno del Modello Unico 2013 Persone Fisiche, nel Quadro RL, al rigo 2;

    • per le imposte indirette, invece:

a) da un lato si applica l'imposta di bollo da apporre in ragione di € 16,00 ogni quattro facciate del contratto di prestito di danaro (articolo 2, Tariffa, Parte I, allegata al d.p.r. n°642/1972);

b) dall'altro si applica l'imposta di registro, da corrispondere in ragione del 3% del capitale erogato (articolo 9 della Tariffa, Parte I, allegata al d.p.r. n. 131/86).

Occorre inoltre aggiungere che:

    • in materia di imposta di registro va ulteriormente evidenziato che, laddove il mutuatario presenti una garanzia fideiussoria, occorre considerare lo 0,50% applicato sull'importo della stessa (Articolo 6, Tariffa, Parte I, allegata al d.p.r. n. 131/86);

    • infine, sempre con riferimento all'imposta di registro, in caso di iscrizione di ipoteca su un immobile di proprietà, a garanzia del prestito, l'imposta ammonta al 2% della garanzia concessa, a titolo di ipotecarie e catastali (Tariffa allegata al d.p.r. n. 347/1990, punto 6).

 

Rilevante annotare ancora che, con riferimento all'obbligo di registrazione, si deve avere riguardo alla forma del contratto stesso: se cioè quest'ultimo sia redatto “per corrispondenza”, ovvero in forma di scrittura privata.

Va precisato che con la dizione “per corrispondenza”, si intende un atto redatto in forma epistolare, contenente la sola sottoscrizione del mittente e non anche quella del destinatario. Tali atti si perfezionano a patto che vi sia uno scambio epistolare, dal quale emerga un riscontro favorevole alla proposta contenuta nella prima comunicazione.

Nella suddetta ipotesi, infatti, la registrazione, è dovuta soltanto “in caso d'uso”: con tale locuzione si intende che la registrazione, non costituendo un obbligo di legge, si pone come un “onere” necessario al fine di trarre interesse dall'utilizzo (di qui il termine “uso”) della documentazione comprovante quanto avvenuto tra le parti. Il “caso d'uso”, in particolare, si concretizza qualora si renda necessario, ad esempio, il deposito dell'atto presso le cancellerie giudiziarie.

Nella diversa ipotesi in cui l'atto sia formalizzato mediante scrittura privata, con contestuale sottoscrizione di entrambe le parti interessate, sul corpo dello stesso, torna a rendersi applicabile la regola generale già menzionata in precedenza (3%, da applicare sul capitale erogato, a titolo di imposta di registro), e ritorna l'obbligo di registrazione dell'atto (in termine fisso, se la scrittura privata è autenticata, o in caso d'uso se non lo è). Cambiando invece la “prospettiva” di osservazione della problematica, diversa ed ulteriore problematica è quella che emerge laddove il soggetto erogante il prestito, anziché in qualità di “privato”, operi quale persona fisica titolare di reddito d'impresa (o di lavoro autonomo): come comportarsi, in tal caso ai fini iva?

L'articolo 10, comma 1, del d.p.r. n. 633/72, afferma espressamente che: “Sono esenti dall'imposta: 1) le prestazioni di servizi concernenti la concessione o la negoziazione di crediti, la gestione degli stessi da parte dei concedenti e le operazioni di finanziamento”. La Corte di Giustizia UE ha chiarito, con sentenza del 5 giugno 1997, causa C-2/95, che l'esenzione opera in funzione della natura delle prestazioni fornite, e non anche in funzione della diversa “soggettività” del prestatore, o del destinatario del servizio in esame. Ne consegue che le operazioni finanziarie sono da considerarsi esenti da iva, anche laddove il soggetto passivo d'imposta non sia rappresentato da un intermediario finanziario in senso proprio (tipicamente, un istituto di credito).

Evidentemente, pur trattandosi di un'attività meramente occasionale e del tutto priva di sistematicità ed organizzazione, l'operazione eseguita andrà ad incidere sul pro-rata di detraibilità dell'imposta sul valore aggiunto. In tal senso giunge in soccorso il comma 5 dell'articolo 19 del d.p.r. n. 633/72, che afferma testualmente: “Ai contribuenti che esercitano sia attività che danno luogo ad operazioni che conferiscono il diritto alla detrazione, sia attività che danno luogo ad operazioni esenti ai sensi dell'articolo 10, il diritto alla detrazione dell'imposta spetta in misura proporzionale alla prima categoria di operazioni e il relativo ammontare è determinato applicando la percentuale di detrazione di cui all'articolo 19-bis”. Da notare, infine, che la riscossione degli interessi dovrà essere accompagnata dall'emissione di una fattura in esenzione da iva, ai sensi della norma richiamata.

 

5. Il prestito occasionale integra l'esercizio abusivo del credito?

Il Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, decreto legislativo n. 385 del 1° settembre 1993, al comma 1 dell'articolo 106, afferma che“L'esercizio nei confronti del pubblico dell'attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è riservato agli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito albo, tenuto dalla Banca d'Italia”.

La norma citata, evidentemente, crea una riserva di legge, a favore dei soli intermediari a tal fine appositamente autorizzati, che debbono risultare analiticamente individuati in un elenco, la cui conservazione e regolamentazione avviene a cura della Banca d'Italia.

Il successivo articolo 132 dello stesso T.U.B., nell'identificare quanto possa costituire esercizio abusivo del credito, specifica che “Chiunque svolge nei confronti del pubblico una o più attività finanziarie previste dall'articolo 106, comma 1, in assenza dell'autorizzazione di cui all'articolo 107, o dell'iscrizione di cui all'articolo 111 ovvero dell'articolo 112, è punito con la reclusione da sei mesi a 4 anni e con la multa da euro 2.065 ad euro 10.329“. Il disposto normativo appena richiamato pone in risalto la particolarità che le possibili forme di abusivismo, ravvisabili nell'esercizio non autorizzato delle attività finanziarie, concerne unicamente “... l'esercizio nei confronti del pubblico ...” delle stesse. Viene da chiedersi cosa debba intendersi con il termine “pubblico”: si deve associare al termine predetto, come avviene tradizionalmente, il senso di una comunità indistinta, o cos'altro?

Il comma 3 dell'articolo 106 T.U.B. attualmente vigente afferma che “Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'Italia, specifica ... in quali circostanze ricorra l'esercizio nei confronti del pubblico”.

Per avere un riferimento più marcatamente operativo, è possibile rifarsi a quanto espresso dall'articolo 5, del D.M. 6 luglio 1994, norma che, seppur riferita al 4° comma dello stesso articolo 106, attualmente abrogato, resta utilmente fruibile per definire “...in quali circostanze ricorre l'esercizio delle suddette attività1, nei confronti del pubblico”.

Il principio generale cui fare riferimento, è che le attività di cui all'articolo 106 del T.U.B., “sono esercitate nei confronti del pubblico qualora siano svolte nei confronti dei terzi con carattere di professionalità”.

Il concetto di “terzi”, precisa ulteriormente il Consiglio Nazionale del Notariato2, “... è estremamente ampio, e non va interpretato nella nozione restrittiva di una pluralità indifferenziata di soggetti. Pertanto, la delimitazione dello svolgimento dell'attività nei confronti di una determinata categoria di soggetti, non costituisce un valido presupposto sulla base del quale escludere la natura di attività svolta nei confronti del pubblico”.

Precisa ulteriormente lo stesso Notariato, che l'apposizione nel contratto di eventuali clausole, volte ad evitare di incorrere nell'apparato sanzionatorio ex articolo 132 T.U.B., è da ritenersi inefficace, laddove queste ultime abbiano un tenore del tipo : “... le attività di concessione di finanziamenti sono svolte, non già nei confronti del pubblico indistinto, ma esclusivamente nei confronti di terzi operatori professionali”.

In conclusione, sono pertanto soltanto la reale occasionalità del finanziamento erogato, e l'assenza di professionalità nell'erogazione dello stesso che possono consentire di evitare la normativa statuita dal decreto legislativo n. 385/93.

 

6. Il prestito “occasionale” e il pensiero della Cassazione.

I Giudici di legittimità, con sentenza n. 2404 del 19 gennaio 2010, hanno escluso il configurarsi dell'ipotesi di esercizio abusivo del credito, sempre che l'erogazione abbia avuto carattere occasionale. Come anticipato in chiusura del precedente paragrafo, perchè si possa configurare l'ipotesi di reato di cui all'articolo 132 del T.U.B., occorre che l'attività di concessione di finanziamenti sia svolta nei confronti del pubblico, con continuità ed abitualità. Pertanto, secondo quanto statuito dalla Cassazione, il reato non sussiste laddove il prestito erogato abbia natura meramente occasionale, e pertanto priva delle caratteristiche di professionalità ed abitualità prescritte civilisticamente per poter definire il sussistere di un'attività d'impresa3. La sentenza, pertanto, per poter chiarire l'effettiva portata dell'articolo 132 citato, richiama l'articolo 106 del medesimo T.U.B., precisando cosa debba effettivamente intendersi per attività finanziaria. Se senza alcun dubbio l'attività di erogazione di prestiti è inquadrabile nel contesto di riferimento della norma in esame, va però altresì chiarito che “... per integrare questa fattispecie di reato è necessario che l'attività sia svolta nei confronti del pubblico e non si tratti quindi di una erogazione fatta in via occasionale...”. A nulla rileva, prosegue la Corte, l'entità del prestito erogato: quindi, non ha alcuna importanza l'aspetto quantitativo, assumendo, al contrario, piena evidenza, il sussistere di una vera e propria attività, rivolta ad un imprecisato numero di soggetti beneficiari. L'attività avente carattere sporadico, e perciò anche priva di un'adeguata organizzazione professionale non rappresenta, conseguentemente, una “attività finanziaria”, nel senso cui fa riferimento la normativa più volte richiamata. La sentenza richiamata afferma infatti che, perchè possa configurarsi il reato di abusiva attività finanziaria, di cui all'articolo 132, decreto legislativo n. 385/93, “... è indispensabile che l'agente ponga in essere una delle condotte indicate dall'articolo 106 del medesimo decreto, inserendosi abusivamente nel libero mercato (sottraendosi, così, al controllo di affidabilità e di stabilità) ed operando indiscriminatamente tra il pubblico...”. Quanto precede comporta necessariamente che l'attività sia organizzata in modo tale da permettere la concessione di un numero indeterminato di mutui e finanziamenti, nei confronti di un numero potenzialmente indeterminato di beneficiari, assumendo caratteristiche tali da entrare a pieno titolo nel raggio d'azione della normativa del T.U.B. .

 

7. Un esempio pratico: conclusioni

In conclusione, pur ribadendo quanto esplicitamente affermato dalla Cassazione con la sentenza poc'anzi esaminata, occorre prestare estrema attenzione a che le operazioni di concessione di prestiti o finanziamenti, siano effettivamente sporadiche e del tutto occasionali.

Laddove, infatti, si registrasse una ripetitività e sistematicità delle stesse, potrebbe, a ragione, essere messa in dubbio la “sostanza” dell'attività posta in essere dal concedente, con conseguente applicazione del pesante regime sanzionatorio, riconducibile al decreto legislativo n. 385/93.

A questo punto, si ritiene utile fornire una “falsariga” su cui potersi basare per la redazione di un contratto scritto, teso a documentare e regolamentare un prestito di carattere occasionale, del tipo trattato nel presente contributo. L'esempio contempla l'ipotesi del prestito infruttifero, piuttosto ricorrente, nel prestito intercorrente tra conoscenti, amici o familiari.

 

CONTRATTO DI PRESTITO OCCASIONALE

 

Con la presente scrittura privata, redatta in data di oggi.................., da valere ad ogni effetto di legge, tra le Parti, rappresentate dal Signor............................., nato a …........e residente a …....., in via …... n° civico...., codice fiscale............................. (Concedente) e il Signor …....................., nato a …..........., e residente a …....., in via …......, n° civico...., codice fiscale …........................(Beneficiario o Ricevente), si conviene e stipula quanto di seguito specificato :

 

Oggetto

Il Concedente, che non concede finanziamenti in via professionale ed organizzata, trasferisce, a titolo di prestito avente carattere meramente occasionale, la somma di euro …....(euro ....../00) , di cui il ricevente rilascia ampia quietanza liberatoria, mediante la sottoscrizione del presente accordo contrattuale. Si precisa che il trasferimento della somma appena indicata, è avvenuto a mezzo bonifico bancario, a favore del Beneficiario, sul conto corrente di quest'ultimo, acceso presso la Banca.....(IBAN ….......). Si allega al contratto contabile bancaria, a riprova e documentazione di quanto sopra. Il Beneficiario si impegna alla restituzione della somma percepita, in n°..... rate trimestrali dell'importo di euro ….. (euro .../00) cadauna, da corrispondersi entro il giorno 5 del mese successivo al termine di ogni trimestre ( 05 aprile ; 05 luglio ; 05 ottobre ; 05 gennaio), con decorrenza dei trimestri dalla data di sottoscrizione del presente accordo.

La restituzione, a mezzo di versamenti rateali come sopra cadenzati, avverrà sul conto corrente del Concedente, acceso presso la Banca..... (IBAN ….........). Il presente contratto contempla la possibilità di estinzione anticipata, totale o parziale, in deroga a quanto stabilito in materia di pagamento rateale del debito. Da precisare che, dal momento che oggetto del presente contratto è un'operazione di finanziamento del tutto occasionale, lo stesso non rientra nella disciplina contenuta del decreto legislativo n°385 del 1993, Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia .

 

Maturazione di interessi

Si precisa che nulla è dovuto dal Beneficiario al Concedente, a titolo di interessi, essendo il presente prestito da ritenersi infruttifero.

 

Inadempimenti

In caso di ritardi nella restituzione, fino a 5 giorni dalla scadenza non saranno applicate penalità. Se il ritardo supererà detto termine temporale, senza eccedere i 30 giorni, verrà applicata una penale pari al 20% della rata pagata in ritardo. Se poi il ritardo dovesse eccedere i 30 giorni, il contratto si considerà risolto di diritto con obbligo di rientro immediato dell'intera somma percepita dal Beneficiario.

 

Garanzie

A tutela dei diritti del Concedente, il Beneficiario ha presentato garanzia fideiussoria a prima richiesta, mediante la quale l'Istituto di Credito....si costituisce fideiussore del Beneficiario Signor …...., a garanzia delle obbligazioni da Questi assunte, e sino a concorrenza di un importo massimo pari ad euro........

 

Finalità e motivazioni

Corre l'obbligo di precisare che il Concedente non svolge in maniera professionale l'attività di concessione di finanziamenti, e che la suddetta attività vede nel presente accordo un caso sporadico, per non dire unico, riconducibile allo Stesso. Si tratta, infatti, di un accordo fondato sulla conoscenza ed il rapporto di fiducia intercorrente tra le Parti, per ragioni meramente personali e familiari : in quanto tale, la presente operazione ha carattere di occasionalità e straordinarietà.

 

Spese relative al contratto

Tutte le spese e gli oneri direttamente connessi al presente contratto, per espressa pattuizione tra le Parti, resteranno a carico del Beneficiario.

 

Rinvio a norme di legge

Per quanto non trovi espressa e specifica disciplina nel presente accordo contrattuale, si fa rinvio alle norme del codice civile. Trattandosi di una concessione di prestito con carattere occasionale, e fondata sulla conoscenza e fiducia tra le Parti, riconducibile al rapporto personale intrattenuto con il Beneficiario, l'operazione contemplata dal presente accordo non rientra tra quelle disciplinate dal T.U.B..

 

Luogo e data ….......

 

Firme

 

7 ottobre 2013

Giuseppe Pagani

 

L'intervento prende spunto da due precedenti interventi in materia:
- articolo pubblicato su Consulenza n. 19,/2013, pagg. 29/33, a firma Attilio Romano
- articolo pubblicato sul Commercialista Telematico il 12/4/2011 a firma Attilio & Antonino Romano: Via libera al prestito fra amici
ai quali si rimanda per completezza

 

1 Si intendono le attività di cui al comma 1 dell'articolo 106 TUB, nella versione vigente riconducibili alla “concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma”.

2 Studio n. 3532, approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 19 marzo 2002 .

3 Si veda in merito, l'articolo 2082 del codice civile, che definisce l'imprenditore come “... chi esercita professionalmente un'attività economica, organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.