La Cassazione afferma che non è reato concedere un prestito occasionale e temporaneo; vediamo entro quali limiti possono esistere tali prestiti e proponiamo un facsimile di contratto di finanziamento.

Via libera al prestito tra amici

La quinta sezione penale della Corte di Cassazione (sentenza 2404/2010) esclude l’ipotesi di esercizio abusivo del credito, quando trattasi di erogazione fatta in via occasionale.

Per integrare la fattispecie di reato previsto dal decreto legislativo n. 385/1993, occorre che l’attività di finanziamento sia svolta nei confronti del pubblico in via continuativa ed abituale.

Attività finanziaria ed esercizio abusivo del credito

Ai sensi dell’articolo 106, del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, l’esercizio nei confronti del pubblico delle attività di:

assunzione di partecipazioni,
concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma,
prestazione di servizi di pagamento
intermediazione in cambi

è riservato a intermediari finanziari scritti in un apposito elenco tenuto dall’Ufficio Italiano Cambi. Unicamente questi soggetti possono svolgere esclusivamente attività finanziarie, fatte salve le riserve di attività previste dalla legge.

Il successivo art. 132, del medesimo D.lgs. n. 385/1993, individua l’ ipotesi di abusiva attività finanziaria per coloro che svolgono, nei confronti del pubblico, una o più delle attività finanziarie previste dall’articolo 106, comma 1, senza essere iscritti nell’elenco previsto dal medesimo articolo citato in precedenza.

Concetti di pubblico e di concessione di finanziamenti

Per “pubblico” non necessariamente si intende comunità indifferenziata dei destinatari, ma anche “ristretta cerchia di soggetti”, indipendentemente che rilevi la destinazione da costoro data al denaro.

In caso di inosservanza è prevista la sanzione penale della reclusione e della multa.

Chiunque svolge in via prevalente, non nei confronti del pubblico, una o più delle attività finanziarie previste, in precedenza dall’articolo 106, comma 1, senza essere iscritto nell’apposita sezione dell’elenco generale indicata nell’articolo 113 è punito con l’arresto da sei mesi a tre anni.

Con particolare riferimento alla “… concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma…”, s’intende

“l’erogazione di somme di denaro a favore di privati o di imprenditori privati“,

anche

“credito al consumo”.

Ma non solo. Anche la concessione di crediti, compreso il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegni di firma, nonché ogni tipo di finanziamento connesso con una vasta gamma di operazioni, come la locazione finanziaria, il credito al consumo, il credito ipotecario, il prestito su pegno, il rilascio di garanzie .

In termini generali, le attività specificate sono esercitate nei confronti del pubblico quando vengono svolte nei confronti dei terzi con carattere di professionalità, ovvero in maniera ricorrente ed abituale.

La decisione della Corte di Cassazione n. 2404/2010

Come espresso in precedenza, la quinta sezione penale della Corte di Cassazione (sentenza 2404/2010) ha dato il via libera al prestito tra amici.

Pertanto non opera l’ipotesi di esercizio abusivo del credito quando il prestito viene erogato ad un amico, o comunque, a qualsiasi soggetto, in modo non abituale, secondo una lettura a contraris dell’art. 2082 del codice civile.

La pronuncia chiarisce quindi la portata dell’art. 132 del D.lgs. 385/1993 e richiama l’art. 106 dello stesso decreto per precisare cosa debba intendersi per attività finanziaria.

In essa vi rientra sicuramente l’erogazione di prestiti e finanziamenti ma – annotano i supremi giudici –

“… per integrare questa fattispecie di reato è necessario che l’attività sia svolta nei confronti del pubblico e non si tratti quindi di una erogazione fatta in via occasionale…”.

Da un punto di vista quantitativo, a “… nulla rileva poi la misura del prestito…” ha precisato la Corte di Cassazione.

Ciò che rileva ai fini penali è che vi sia un’attività rivolta a un numero indeterminato di persone.

In conclusione, non è quindi da considerare “attività finanziaria” l’erogazione occasionale del prestito quando non si tratta di attività continuativa.

La sentenza dei Giudici del Supremo Collegio, riprende, in parte alcuni dei passaggi già contenuti in un precedenti interventi della Corte (Cassazione penale., Sez. VI, 21-04-1999, n. 5118; Sez. II, 8 gennaio 1998, n. 5285, Sez. VI, 19-02-1996, n. 5009)

“affinché possa configurarsi il reato di abusiva attività finanziaria, di cui all’art. 132, D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), è indispensabile che l’agente ponga in essere una delle condotte indicate dall’art. 106 del medesimo decreto inserendosi abusivamente nel libero mercato (sottraendosi, così, al controllo di affidabilità e di stabilità) ed operando indiscriminatamente tra il pubblico”.

Il che comporta la necessità che la predetta attività sia professionalmente organizzata con modalità e strumenti tali da prevedere e consentire la concessione sistematica di un numero indeterminato di mutui e finanziamenti, rivolgendosi ad un numero di persone potenzialmente vasto e realizzandosi, così, quella latitudine di gestione tale da farla trasmigrare dal settore privato a quello pubblico e ricondurla, quindi, nell’ambito di operatività della legge bancaria.

Il prestito tra amici: conclusioni

Pur prendendo atto del richiamato orientamento della Suprema Corte di Cassazione in materia di rilevanza penale del prestito occasionale ad amici, si suggerisce estrema prudenza della stipula dei contratti di prestito temporanei ed occasionali, in virtù del rigido sistema sanzionatorio imposto dal d.lgs. n. 385/1993.

Fac simile di prestito occasionale e temporaneo

Contratto di prestito occasionale e temporaneo

Con la presente scrittura privata, oggi …, da valere ad ogni effetto di legge tra

…, con sede in ….(…), …, .. C.F. e P.I. … in persona dell’amministratore unico …, nato ad … il … e residente a …, via … n. … d’ora in avanti chiamato concedente;
…, nato a …, il … con domicilio fiscale … C.F. … d’ora in avanti chiamato ricevente,

si conviene e si stipula quanto segue:

1. OGGETTO DEL CONTRATTO

Il concedente occasionale, che non concede finanziamenti in via professionale ed organizzata, trasferisce in prestito meramente occasionale e temporaneamente al ricevente, che accetta, la somma di € … (euro …/00), di cui il ricevente rilascia ampia e liberatoria quietanza con la sottoscrizione del presente contratto. Il ricevente si obbliga a restituire detta somma entro e non oltre il …

Resta ferma la possibilità di estinzione anticipata del debito, totale o parziale, rispetto alle scadenze prefissate. La concessione temporanea del suddetto finanziamento è quindi estranea alle disposizioni di cui al Testo Unico legge bancaria di cui al decreto legislativo n. 385/93.

2. INTERESSI

Sulla somma oggetto del presente contratto non decorreranno interessi convenzionali;

3 RITARDI ED INADEMPIMENTI

In caso di ritardo nel pagamento degli interessi o del rimborso del capitale, il ricevente dovrà corrispondere una penale pari ad €… per ogni giorno di ritardo.

Se il ritardo dovesse essere superiore a sessanta giorni, il presente contratto s’intenderà risolto di diritto.

4. SPESE

Le spese inerenti al presente contratto fanno carico al ricevente.

5. RINVIO ALLA LEGGE

Per quanto non espressamente disposto nel presente contratto si rinvia alla normativa del codice civile e delle leggi speciali. L’attività di prestito di denaro si realizza quando il creditore si rivolge a una collettività di persone, e non a una impresa soltanto, peraltro occasionalmente. Ciò ai sensi dell’articolo 132 del decreto legislativo n. 385 del 1° settembre 1993 (cfr. Corte di Cassazione sentenza n. 2404/2010).

La presente scrittura privata viene redatta in tre originali, di cui uno per la registrazione in caso d’uso.

…

IL CONCEDENTE

…

IL RICEVENTE

…

Leggi il nostro approfondimento: Prestito tra conoscenti e contratto di prestito occasionale: guida con fac-simile

12 aprile 2011

Attilio Romano e Antonino Romano