Abuso del diritto e contraddittorio

Principio
Il giudice tributario non può porre a fondamento della decisione una questione (consistente nella configurabilità nella fattispecie di una forma di abuso del diritto) rilevata d’ufficio, in quanto non prospettata nell’atto impositivo né mai discussa nel corso dei giudizi di merito, senza sottoporre la stessa al contraddittorio delle parti, cosi impedendo alla ricorrente di interloquire sul punto, sia sul piano fattuale che su quello giuridico, in violazione del diritto di difesa e del principio del giusto processo, oltre che dell’espressa previsione di cui all’art. 183, c. 4 , c.p.c..
L’omessa indicazione alle parti, ad opera del giudice, di una questione di fatto, ovvero mista di fatto e diritto, rilevata d’ufficio, sulla quale si fondi la decisione, comporta la nullità della decisione per violazione del diritto di difesa delle parti, private dell’esercizio del contraddittorio e delle connesse facoltà di modificare domande ed eccezioni, allegare fatti nuovi e formulare richieste istruttorie sulla questione decisiva ai fini della deliberazione, allorché la parte che se ne dolga prospetti in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato. Se il giudice tributario rileva d’ufficio la sussistenza di un’operazione che può configurare abuso del diritto ha l’obbligo di indicarla al contribuente al fine di consentirgli un’adeguata difesa. In caso contrario, se la parte è in grado di prospettare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere se il contraddittorio sulla nuova questione fosse stato prontamente attivato, la sentenza è nulla. E’ nulla la sentenza del Giudice che nel riqualificare la pretesa fiscale tra quelle abusive omette di concedere termine alle parti per integrare le proprie difese.
Il principio di nullità della sentenza a sorpresa direttamente ricavabile dagli artt. 24 e 111 Cost, e già recepito negli artt 183, c. 4, e 384, c. 3, c.p.c., ha poi assunto portata generale (anche “topograficamente”) con il secondo comma dell’art. 101 del codice medesimo, comma aggiunto dall’art. 45 della legge n. 69 del 2009. Tale principio è stato statuito dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 17949 del 19 ottobre 2012. Giova osservare che il giudice di legittimità in un precedente intervento o arresto giurisprudenziale(1) aveva statuito che non trovano applicazione le regole delle disposizioni di cui all’articolo 37-bis d.p.r. n. 600/1973 e nemmeno il principio di necessità del contraddittorio preventivo in quanto il contribuente può comunque formulare delle eccezioni sin da quando viene notificato il processo verbale di constatazione.L’applicabilità d’ufficio del divieto di abuso del diritto, prescinde dalle garanzie di cui all’art. 37 bis e dal contraddittorio preventivo, poiché il contribuente può formulare eccezioni sin dalla notifica del PVC (Cass. civ. Sez. V, 11-05-2012, n. 7393).
 
Difesa del contribuente in caso di pregiudizio derivato dalla mancata concessione delle prerogative difensive previste dalla legge
La decisione del giudice può essere basata, tra l’altro, sulle questioni rilevabili d’ufficio. La novella di cui alla legge n. 69/2009 specifica che, “Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione” (art. 101 c.p.c.). La disposizione è applicabile al processo tributario, posto che anche tale modello rituale è ispirato al principio del contraddittorio, principio, che, fra l’altro, ha rango …

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