I conferimenti di opera e servizi nelle società - prima parte

le norme che regolano i conferimenti “in natura” nelle società di capitali

Aspetti generali

La partecipazione al capitale delle società è garantita dalle regole storicamente incardinate nel codice civile, le quali prevedono l’attribuzione al possessore di azioni o quote di diritti amministrativi (tra i quali il diritto di voto) e patrimoniali (come il diritto a percepire gli utili/dividendi).

Il conferimento è tipicamente di denaro, ma può essere effettuato anche in natura, può avere a oggetto delle partecipazioni in ulteriori società, etc.

Nel contesto delle società a responsabilità limitata, a determinate condizioni, possono essere effettuati anche dei conferimenti di opera o servizi, che consentono al conferente di assumere la qualità di socio. Tali tipologie di conferimenti hanno imposto la previsione di particolari cautele, consistenti nella necessità di prestare garanzia tramite una polizza assicurativa, una fideiussione bancaria, ovvero un deposito in denaro.

Come verrà meglio esposto più avanti, a determinate condizioni risulta possibile prevedere anche per le società per azioni una forma analoga di conferimento, che deve essere assistito da particolari garanzie.

Azioni e strumenti finanziari contro capitale: differenza tra S.p.a. e S.r.l.

Secondo l’art. 2346 quarto comma, del codice civile, la società per azioni assegna ordinariamente a ciascun socio un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sottoscritta; l’atto costitutivo può però prevedere un’assegnazione delle azioni secondo criteri non proporzionali.

Il sesto comma dello stesso articolo consente invece l’emissione di «strumenti finanziari partecipativi», in virtù dei quali un determinato soggetto, socio o terzo, può apportare a favore della società, una prestazione d’opera o servizi. A fronte di tale apporto, è emesso uno strumento finanziario, che offre al soggetto apportante un insieme di diritti; è opportuno evidenziare che l’emissione di tali tipologie di strumenti è effettuata a fronte di «apporti», e non già di «conferimenti», aventi quale contenuto (non esclusivamente) capitale, ma (anche) opere e servizi.

Nel diritto interno, il puntuale riferimento normativo è costituito dall’art. 2342, quinto comma, del codice, in forza del quale sono vietati i conferimenti aventi a oggetto prestazioni d’opera o servizi. Al contrario di quanto accade per le S.p.a., alle S.r.l. è invece consentito di ricevere conferimenti di opera o servizi, con il rispetto di peculiari vincoli normativi.

Gli strumenti finanziari partecipativi

Nella propria circolare del 14.7.2004, n. 32 (par. 2), l’Assonime ha indicato le diverse tipologie di strumenti finanziari che trovano nel codice civile la propria fonte normativa:

  • strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali e/o amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale (art. 2346, co. 6, c.c.);

  • strumenti finanziari che subordinano la remunerazione degli interessi agli obbligazionisti in funzione di parametri oggettivi anche relativi all’andamento economico della società (art. 2411, c.c.);

  • strumenti finanziari correlati alla partecipazione a uno specifico affare, con la specifica indicazione dei diritti che essi attribuiscono (art. 2447–ter, c.c.).

L’Associazione ha posto in evidenza le «combinazioni degli elementi di equity e di debito che possono caratterizzare gli strumenti finanziari», osservando che è consentito emettere strumenti recanti il diritto a partecipare, in tutto o in parte, agli utili dell’impresa o del singolo affare, ovvero agli utili di un’altra impresa appartenente allo stesso gruppo che, sotto il profilo dell’investimento, rappresentino alternativamente:

  • meri finanziamenti, cioè apporti di denaro o altri beni oggetto di un debito di restituzione (in ipotesi anche postergato);

  • apporti atipici (di opere o servizi) non restituibili né iscrivibili nel patrimonio della società partecipata;

  • apporti di equity, cioè apporti di denaro o beni restituibili a condizione che non vi siano state perdite.

Relativamente alla natura e alle modalità di contabilizzazione di tali strumenti finanziari, sembra prevalere l’orientamento che intende rappresentarli nel bilancio della società emittente secondo lo schema dei rapporti sinallagmatici, analogamente a quanto è accaduto per i contratti di associazione in partecipazione.

Per effetto di tale impostazione:

  • la partecipazione agli utili dovuta al portatore dello strumento finanziario è appostata nel conto economico della società emittente come una componente negativa dello stesso, e non come una destinazione dell’utile emergente (correlativamente, l’eventuale quota di perdite da imputare all’associato rappresenterebbe, a sua volta, una componente positiva, andando a ridurre il debito di restituzione dell’associante nei confronti dell’associato);

  • l’apporto di denaro o altri beni è rappresentato nello stato patrimoniale come un debito, sia che si tratti di un apporto oggetto di un effettivo obbligo incondizionato di restituzione, sia che si tratti di un apporto di equity, cioè suscettibile di trasferire all’investitore – come le partecipazioni sociali tipiche – il rischio dell’andamento negativo dell’impresa o dell’affare in relazione al quale è stato effettuato;

  • rimane comunque ferma la regola della non iscrivibilità in bilancio (per le S.p.a.) degli apporti atipici di opere e servizi.

     

Cosa sono gli strumenti finanziari?

Secondo la definizione elaborata nell’art. 1, secondo comma, del Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (D.Lgs. 24.2.1998, n. 58), sono strumenti finanziari:

  • le azioni e agli altri titoli rappresentativi di capitale di rischio negoziabili sul mercato dei capitali;

  • le obbligazioni, i titoli di Stato e gli altri titoli di debito negoziabili sul mercato dei capitali;

  • le quote di fondi comuni d’investimento;

  • i titoli normalmente negoziati sul mercato monetario;

  • qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permetta di acquisire gli strumenti sopra indicati e i relativi indici;

  • i contratti futures su strumenti finanziari, su tassi di interesse, su valute, su merci e sui relativi indici, anche quando l’esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti;

  • i contratti di scambio a pronti e a termine (swaps) su tassi di interesse, su valute, su merci nonché su indici azionari (equity swaps), anche quando l’esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti;

  • i contratti a termine collegati a strumenti finanziari, a tassi d’interesse, a valute, a merci e ai relativi indici, anche quando l’esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti;

  • i contratti di opzione per acquistare o vendere gli strumenti indicati nelle precedenti lettere e i relativi indici, nonché i contratti di opzione su valute, su tassi d’interesse, su merci e sui relativi indici, anche quando l’esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti,

  • le combinazioni di contratti o di titoli indicati sopra.

Secondo lo IAS 32, è «strumento finanziario» qualsiasi contratto dal quale origini un’attività finanziaria per un’entità (contraente), e una passività finanziaria per un’altra entità (contraente).

È inoltre considerata «attività finanziaria» qualsiasi attività consistente in:

  • disponibilità liquide;

  • strumenti rappresentativi del capitale o di un’altra entità;

  • diritti contrattuali:

    • a ricevere disponibilità liquide o un’altra attività finanziaria da un’altra entità;

    • (o) a scambiare attività e passività finanziarie con un’altra entità a condizioni potenzialmente favorevoli all’entità;

  • contratti che potranno essere estinti tramite strumenti rappresentativi del capitale dell’entità, consistenti:

    • in «non–derivati», per i quali l’entità è o può essere obbligata a ricevere un numero variabile di strumenti rappresentativi del capitale;

    • in derivati, che saranno o potranno essere regolati con modalità diverse dallo scambio di un importo fisso di disponibilità liquide o di altre attività finanziarie contro un numero fisso di strumenti rappresentativi di capitale dell’entità.

La «passività finanziaria» consiste invece:

  • in un’obbligazione contrattuale:

    • a consegnare disponibilità liquide o altre attività finanziarie a un’altra entità;

    • (o) a scambiare attività o passività finanziarie con un’altra entità a condizioni potenzialmente sfavorevoli;

  • in un contratto che sarà o potrà essere estinto tramite strumenti rappresentativi del capitale dell’entità e può essere:

    • un «non–derivato» per il quale l’entità è o può essere obbligata a consegnare un numero variabile di strumenti rappresentativi del proprio capitale;

    • (o) un derivato che sarà o potrà essere estinto con modalità diverse dallo scambio di un importo fisso di disponibilità liquide o un’altra attività finanziaria contro un numero fisso di strumenti rappresentativi di capitale dell’entità.

In tale contesto, è considerato «strumento rappresentativo di capitale» qualsiasi contratto che rappresenti una quota ideale di partecipazione residua nell’attività dell’entità dopo aver estinto tutte le sue passività.

Azioni di S.p.a. a fronte dell’apporto di opere o servizi?

Da quanto evidenziato sopra, risulta che la S.p.a. non può emettere azioni a fronte del semplice apporto di opera o servizi, sicché l’apportante non viene ad assumere la qualità di socio.

Tale preclusione potrebbe tuttavia essere superabile, alla luce delle considerazioni fatte dall’Assonime nella richiamata circolare n. 32/2004, la quale segnala come tema evidenziato dalla c.d. Commissione Gallo (a suo tempo impegnata nel coordinamento tra riforma societaria e fiscale), e tuttora aperto, la problematica dell’assegnazione non proporzionale di azioni ai soggetti apportanti opere e servizi in luogo dell’emissione di strumenti finanziari. La Commissione aveva infatti notato che le azioni sono ordinariamente assegnate ai soci in misura proporzionale ai conferimenti, ma lo statuto societario può prevederne una diversa assegnazione.

Con tale ultima possibilità, si è inteso consentire l’assegnazione di azioni anche a soci che effettuano apporti atipici, non iscrivibili in bilancio, quali le prestazioni di opere e servizi.

Tale soluzione è resa possibile mediante il consenso dei soci che conferiscono apporti tipici (beni e denaro), i quali possono rinunciare a parte delle relative azioni in favore di altri soci, i quali – appunto – prestano «…apporti atipici, economicamente rilevanti per la società, ma non in grado di implementarne il patrimonio contabile».

6 luglio 2010

Fabio Carrirolo

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