Con il presente contributo si vuole fare il punto sullo stato dell’arte (rectius, della giurisprudenza) in merito alla questione ancora controversa, e di strettissima attualità, del regime della nullità della fidejussione omnibus; questione appunto che recentemente, stanti i mai risolti contrasti dottrinari e giurisprudenziali, è stata devoluta alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (ordinanza interlocutoria dell’aprile 2021), la quale è stata chiamata a fare definitivamente chiarezza.
La fidejussione omnibus
E’ noto che la fidejussione omnibus è un contratto di garanzia che si caratterizza rispetto allo schema tipico di fideiussione poiché contiene clausole idonee ad estendere l’obbligazione di garanzia non solo ai debiti esistenti al momento in cui esso viene concluso e per un ammontare definito, ma anche a quelli che, entro tale ammontare, deriveranno in futuro da operazioni bancarie di qualsiasi natura, intercorrenti tra la banca ed il debitore principale o tra quest’ultimo ed un terzo.
Dottrina e giurisprudenza hanno più volte evidenziato le innumerevoli criticità di questo istituto, a partire dalla presunta incompatibilità con lo schema negoziale di cui l’art. 1346 c.c. (per indeterminatezza dell’oggetto del contratto) sino alla mancata previsione normativa di un importo massimo garantito (corretto poi dal legislatore nel 1992 con l’introduzione dell’art. 1938 c.c.).
In questo quadro normativo, nell’ottobre del 2002 l’ABI aveva concordato con alcune organizzazioni di tutela dei consumatori il contenuto di uno schema di contratto di “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”.
Lo schema di “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie” predisposto dall’ABI, caratterizzato dalla c.d. “clausola omnibus”, si componeva di una sezione preliminare e di tredici articoli, che disciplinavano l’oggetto della garanzia (art. 1), gli obblighi del fideiussore (artt. 2, 3, 4, 6, 7, 8 e 10), gli obblighi e le facoltà della banca (artt. 5, 9, 11 e 12); infine, le clausole ritenute non applicabili alla fideiussione prestata da un soggetto che rivesta la qualità di consumatore ai sensi dell’art. 1469-bis, comma 2, c.c. a favore di un soggetto che presenti la medesima qualità (art. 13).
La Banca d’Italia, al fine di accertare se lo schema contrattuale predisposto dall’ABI potesse configurare un’intesa restrittiva della concorrenza, dava inizio l’8 novembre 2003 all’istruttoria prevista dagli artt. 2 e 14 della Legge n. 287 del 10/10/1990 (Legge Antitrust) e con il provvedimento n. 55 del 2/5/2005, concludeva che alcun
