Partecipation exemption in caso di start up: alcune criticità del regime

prendendo spunto da un caso di giurisprudenza approfondiamo il regime di partecipation exemption (pex) in caso di start up; ricordiamo che il regime PEX prevede l’esenzione delle plusvalenze realizzate in occasione della cessione delle partecipazioni e può essere molto interessante in caso di cessioni di start up

La Commissione Tributaria Regionale della Toscana, con la sentenza n 2238/25/16 del 13.12.2016, ha deciso in merito ad un caso di participation exemption.

La riforma del diritto tributario ha introdotto, con l’art. 87 del Tuir, l’esenzione delle plusvalenze realizzate in occasione della cessione delle partecipazioni che rispondono ai seguenti requisiti:

  1. a) ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione;
  2. b) classificazione nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso;
  3. c) residenza fiscale della società partecipata in uno Stato o territorio diverso da quelli a regime fiscale privilegiato;
  4. d) esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale.

Mentre i primi due requisiti possono definirsi “soggettivi“, in quanto vanno verificati in capo al partecipante, gli ultimi due possono essere qualificati come “oggettivi”, in quanto attengono a caratteristiche proprie della società partecipata.

Nel caso di specie, con separati ricorsi, due società impugnavano dunque gli avvisi di accertamento, con i quali 1’Agenzia delle Entrate procedeva ai recuperi a tassazione in relazione alla vendita delle proprie partecipazione in altro soggetto societario, il quale, previa rilevazione delle quote sociali, acquistava il 100% del capitale di una società immobiliare costituita dalle medesime società ricorrenti.

Le plusvalenze discendenti dalla suddetta operazione, trattandosi di operazione infragruppo, erano state trattate come partecipazione esente, ex art. 87, c. 1, lett. d) del TUIR.

Ad avviso dell’Ufficio, invece, l’operazione era stata realizzata al solo fine di evitare l’imposizione di una concreta compravendita di un’area fabbricabile, non avendo ancora la società dato avvio alla propria attività di compravendita, ed essendo quindi priva del requisito di attività commerciale.

L’operazione, oltre che comunque mancante di uno dei presupposti fondamentali per la spettanza del regime pex (commercialità), anche grazie alla “postdatazione” della cessione delle quote (mirante a realizzante l’holding period triennale richiesto dall’art. 87 per l’esenzione delle plusvalenze), secondo l’Ufficio erra (abusivamente) orientata a realizzare il risparmio d’imposta che la disciplina della pex comportava rispetto al regime di tassazione della cessione degli immobili.

L’operazione “tipica”, non abusiva, sarebbe stata dunque, secondo l’Ufficio la cessione dell’immobile e non la cessione delle partecipazioni, laddove solo per motivi di convenienza fiscale si era invece ritenuto di procedere alla cessione delle partecipazioni e lo si era fatto (posticipando la cessione stessa di due anni per far trascorrere, almeno formalmente, il periodo triennale) per usufruire del regime pex sulle plusvalenze, senza che comunque sussistesse il necessario requisito di esercizio di impresa commerciale.

A tale proposito l’Ufficio ribadiva inoltre che, come specificato dall’Agenzia delle Entrate nella Risoluzione n. 152/E del 15/12/2004, la ratio della previsione di cui all’art. 87 c. 1 lett. D) sta nella “volontà di impedire che la cessione della partecipazione nella società immobiliare si ponga su un piano di teorica equivalenza rispetto alla cessione degli immobili e che, quindi, tramite la cessione della partecipazione si trasferiscano in esenzione i beni di primo grado che il titolo rappresenta… In altri termini, l’esenzione della plusvalenza realizzata a seguito della cessione della partecipazione detenuta in una società immobiliare … è consentita solo qualora sia ceduta un’effettiva attività d’impresa che abbia ad oggetto la costruzione o la vendita degli immobili e non alla gestione degli stessi.”.

Le ricorrenti sottolineavano, nel merito, che, contrariamente alla tesi dell’ufficio, l’attività svolta dalla società immobiliare non era da considerarsi come…

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