esistono profili di incompatibilità per il Direttore generale di una controllante Spa pubblica a ricoprire il ruolo di presidente del consiglio di amminsitrazione di una società controllata dalla Spa pubblica?
Quesito:
Si chiede se esistano o meno profili di incompatibilità a che il Direttore generale di una controllante Spa pubblica, possa ricoprire il ruolo di presidente di un cda di una controllata società Spa.
Risposta:
DEFINIZIONE
Per S.p.A. pubblica s’intende la società per azioni il cui capitale o patrimonio è conferito in tutto o in parte da uno o più soggetti pubblici, ossia dallo Stato o altri Enti pubblici. Quando solo una parte del capitale è conferita da soggetti pubblici, si parla d’impresa pubblica in senso stretto se tale quota è maggioritaria o, quantomeno, consente il controllo dell’impresa, altrimenti si parla d’impresa mista.
Passando al quesito, possiamo dire che recentissimamente il D.Lgs. 08.04.2013 n.39 ha stabilito una serie di incompatibilità nell’ambito della P.A. e degli Enti privati di diritto pubblico, tra cui a norma dell’art. 1 (definizioni) della norma troviamo tra “GLI ENTI DI DIRITTO PRIVATO IN CONTROLLO PUBBLICO”
“le società e gli altri enti di diritto privato (quindi certamente anche le s.p.a.) che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizia favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell’articolo 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi”.
Il decreto legislativo 39/2013 stabilisce “l’inconferibilità dell’incarico” di amministratore o dirigente negli enti di cui sopra, quando vi sono:
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condanne di un certo tipo, anche non passate in giudicato (art.3)
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a coloro che nei due anni precedenti abbiano svolto incarichi direttivi (cariche) presso enti di diritto privato, presso enti finanziati dall’amministrazione che conferisce l’incarico (art.4)
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incarichi precedentemente ricoperti nell’ambito sanitario (art.5 e 8).
Lo stesso decreto stabilisce invece un’incompatibilità (art.9) tra incarichi di vertice e dirigenziali negli enti di diritto privato in controllo pubblico e attività private professionali.
Lo stesso articolo “sfiora” il nostro caso, ma non lo tratta direttamente, parlando di incompatibilità tra i vertici delle pubbliche amministrazioni e cariche ed incarichi in enti di diritto privato regolati o finanziati dall’amministrazione che conferisce la carica o l’incarico.
In conclusione, il recente D.lgs. non stabilisce espressamente un’incompatibilità tra la carica di Direttore Generale di una Spa pubblica controllante e la carica di presidente del c.d.a. della controllata.
Diciamo che la situazione di compatibilità può reggersi sul presupposto che il Direttore Generale di una società dipende pur sempre dall’organo amministrativo, da un punto di vista funzionale e gestionale e quindi non può decidere operazioni di gestione ma solo attuarle. Non dovrebbe perciò esservi il pericolo di decisioni che pongano il direttore in conflitto di interessi con la Spa controllata o viceversa.
Tuttavia, se il direttore generale dovesse avere deleghe operative da parte degli amministratori della società controllante, tali da consentirgli di operare direttamente in quanto “amministratore” allora il problema certamente si pone ed il conflitto esisterebbe.
Nel diritto privato una situazione di questo genere non desterebbe incompatibilità ma solo obbligo di manifestare il conflitto di interesse eventualmente presente in alcune situazioni.
Nel diritto pubblico, credo che questo aspetto possa dirsi inesistente, nel suo caso, dato che sicuramente ai vertici della controllata spa sarà stato nominato dalla spa controllante con tutte le procedure dovute in base alla legge.
Va anche ricordato che le due società sono un gruppo e quindi la logica è del perseguimento di un interesse collettivo. Non dovrebbero perciò crearsi situazioni in cui una delle due società sia in aperto conflitto con l’altra, stando però ben attenti a quelle operazioni che possono imporre sacrifici patrimoniali alla controllata o alla controllante, non bilanciati da un beneficio di pari importo o maggiore, nemmeno in prospettiva.
In conclusione, al momento non vedo incompatibilità.
28 dicembre 2013
Roberto Mazzanti
