Perdite superiori al terzo del capitale sociale: quali responsabilità per l’amministratore inerte?

di Antonino & Attilio Romano

Pubblicato il 21 ottobre 2013



L’inottemperanza dell’obbligo di convocazione dell’assemblea conduce alla responsabilità solidale degli amministratori verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza dei doveri imposti dalla legge e dallo statuto. Se la perdita determina la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale la società va gestita ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale

Capitale ridotto al di sotto del minimo legale

A norma dell’articolo 2447 del codice civile se per la perdita di oltre un terzo il capitale si riduce al disotto del minimo stabilito dal codice civile1

  • gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di loro inerzia,

  • il consiglio di sorveglianza

devono senza indugio convocare l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società.

Pertanto, in conformità alle regole civilistiche (art. 2482-ter c.c.), l’assemblea dei soci avrà il compito di deliberare alternativamente:

  1. la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento dello stesso per un importo non inferiore al minimo previsto dalla legge;

  2. la riduzione del capitale sociale e lo scioglimento della società, con la nomina del liquidatore;

  3. la riduzione del capitale sociale e la trasformazione della società in altra forma giuridica che richieda un capitale inferiore.

 

L’organo amministrativo, valutata la gravità della situazione patrimoniale della società emersa sia in sede di approvazione del bilancio d’esercizio, ovvero a seguito di eventuali accadimenti sopravvenuti all'ultimo bilancio approvato (Corte di Cassazione, sez. I, 8.06.2007, n. 13503) è obbligato alla tempestiva convocazione dell'assemblea per l’assunzione delle deliberazioni imposte dal codice civile.

 

Circa il significato da attribuire al termine “senza indugio” deve essere interpretato2 alla luce del combinato disposto degli artt. 2482 ter e 2631 c. c. , laddove quest'ultimo dispone che

"… ove la legge e lo statuto non prevedano espressamente un termine, entro il quale effettuare la convocazione, questa si considera omessa allorché siano trascorsi trenta giorni dal momento in cui amministratori e sindaci siano venuti a conoscenza del presupposto che obbliga alla convocazione dell'assemblea dei soci".

In questo modo, utilizzando un meccanismo simile a quello venutosi a delineare in giurisprudenza per l'individuazione del termine per proporre querela, la Relazione governativa al D.Lgs. 17/01/2003, n. 6, ritiene di aver eliminato le incertezze che hanno caratterizzato l'interpretazione della norma attualmente vigente.

 

Conseguenze in caso di mancata convocazione dell’assemblea

La mancata convocazione dell’assemblea dei soci in ipotesi di riduzione del capitale al di sotto del minimo legale rappresenta (salvo quanto disposto dagli artt. 2447 e 2482-ter esaminati in precedenza) una causa di scioglimento della società in virtù di quanto previsto dal n. 4) art. 2484 c.c.

Gli effetti dello scioglimento si realizzano, secondo quanto previsto dal comma 3, dell’articolo 2484 c.c., all’atto dell’iscrizione nel registro delle imprese dell’evento medesimo, in conseguenza della rilevanza esterna che viene data, dagli amministratori, alla causa di scioglimento stessa.

In tale ottica la dottrina più accreditata3 ha osservato che la delibera assembleare di riduzione e di contemporaneo aumento del capitale sociale ex art. 2477 c.c., anteriore alla trascrizione della causa di scioglimento nel registro delle imprese evita ab origine il verificarsi della medesima in modo completo e definitivo, in quanto interviene prima che allo scioglimento sia data pubblicità costitutiva.

Compete quindi agli amministratori accertare anche in questo caso “senza indugio” rectius “con la maggiore sollecitudine possibile” il verificarsi della causa di scioglimento e procedere agli adempimenti previsti dal citato terzo comma dell'articolo 2484.

Ma cosa succede qualora l’organo amministrativo senza giustificato motivo persegue nella sua condotta omissiva in spregio ai propri doveri ed oltre a non aver convocato l’assemblea dei soci ai sensi dell’art. 2477 c.c. non accerta, presso il competente ufficio del registro delle imprese, il verificarsi della causa di scioglimento ?

In questi casi, se l’organo amministrativo omette o ritarda la anche suddetta iscrizione, sarà il tribunale, su istanza:

  • di singoli soci o amministratori ovvero

  • dei sindaci,

ad accertare il verificarsi della causa di scioglimento, con decreto che verrà iscritto a norma del citato terzo comma dell'articolo 2484.

 

Responsabilità civili dell’amministratore inerte e (possibile) azione di responsabilità

In termini generali, secondo quanto disposto dal’art. 2392 c.c., gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto e si ritengono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni attribuite ad uno o più amministratori..

Inoltre se l'omissione o il ritardo determinano un incremento delle perdite o producono un danno alla società, l’amministratore potrà essere chiamato a rispondere ai sensi dell'art. 2476 cod. civ.

Ulteriori responsabilità si configurano qualora dal momento in cui la causa di scioglimento si verifica l’amministratore non ottempera all’obbligo della gestione conservativa dell’azienda finalizzata alla conservazione del patrimonio sociale (si pensi alle strutture immobiliari, ai beni strumentali eccetera) stante il richiamato comma primo dell’art. 2486 c.c. .

In questo caso, come pure in ipotesi di ritardo od omissione dei doveri imposti dal comma 3, dell’articolo 2484 c.c. in ordine all’iscrizione nel registro delle imprese della causa di scioglimento della società per riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, l’amministratore è personalmente e solidalmente responsabile per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi.

A tal proposito la prassi quotidiana registra di frequente azioni di responsabilità avanzate da soci e/o creditori contro gli organi sociali finalizzate al richiesta del risarcimento del danno ex art. 1223 c.c. subito a seguito delle omissioni dell’amministratore reo di non avere, per esempio, ottemperato agli obblighi imposti a seguito del verificarsi della causa di scioglimento, ovvero, perseguito una gestione non <conservativa> della società.

Trattasi di una responsabilità per danni, con inevitabili conseguenze sotto il profilo della prova dei casi fortuiti, delle cause concorrenti e della colpa.

Come osservato dalla dottrina4 in tali casi non appare semplice, stante i presumibili fattori riferiti alle crisi imprenditoriali e congiunturali, fornire la prova della relazione tra causa ed effetto tra l’azione o l’omissione degli amministratori ed il danno provocato, essendo necessarie, al fine di ottenere la condanna al risarcimento:

  1. la prova della condotta illegittima in violazione di legge o statuto;

  2. la prova della conseguenza dannosa che da tale condotta è derivata;

  3. la prova del nesso di causalità tra le due.

In particolare, qualora l’attore intenda dedurre che l’aggravamento dello stato di dissesto sia stata diretta conseguenza della prosecuzione dell’attività in presenza di perdite presuppone “... l’allegazione e la dimostrazione che la continuazione dell’attività d’impresa – nonostante le perdite .. – abbia contribuito a determinare un pregiudizio ai creditori, ulteriore rispetto alle perdite...” Cfr. Tribunale di Marsala, 23/05.2005, in Le Società, 2007, pag. 83.

In giurisprudenza sono stati enunciati, in via interpretativa, principi e criteri di prova e quantificazione del danno che “... hanno permesso negli anni di evitare la prova rigorosa degli elementi richiesti dalle regole generali in materia di azione di responsabilità: tra questi, i criteri del deficit fallimentare e della differenza dei netti patrimoniali hanno avuto un ruolo da protagonisti...”5.

 

Ipotesi di illecito amministrativo delle omissioni dell’amministratore

Accanto alle responsabilità civilistiche, le inadempienze dell’organo gestionale in tema di mancata convocazione dell’assemblea a causa riduzione del capitale sociale si affianca una ipotesi di condotta che integra ipotesi di illecito amministrativo

In tema di omessa convocazione dell'assemblea, infatti, la nuova formulazione dell'art. 2631 c.c. ha trasformato la fattispecie di reato penale in illecito amministrativo.

La nuova e più favorevole disciplina non pone alcuna distinzione con riferimento al tipo di società cui appartengano gli amministratori o i sindaci cui l'omissione sia imputata (Cassazione penale, sez. V, 3 ottobre 2002, n. 36343)

Il mancato rispetto dell'obbligo di convocazione dell’assemblea de soci di cui all’art. 2477 c.c., sottopone quindi gli amministratori inerti alle sanzioni per illecito amministrativo di cui all’art. 2631 c.c. (da 1.032 a 6.197 euro).

La sanzione amministrativa pecuniaria è aumentata di un terzo nel caso qui affrontato di convocazione a seguito di perdite od, anche, per effetto di espressa legittima richiesta da parte dei soci.

Le circostanze aggravanti sono dunque applicabili ai casi in cui l'assemblea avrebbe dovuto essere convocata a seguito:

  • di perdite (realizzando quindi una tutela maggiore nei confronti di una tempestiva informazione dei soci in merito all'integrità patrimoniale della società), o

  • di una legittima richiesta dei soci (apprestando quindi una maggiore tutela al diritto dei soci che esercitano facoltà previste dall'ordinamento)'.

 

Si ricorda infine che, in base alla legge 24/11/1981, n. 689, in materia di sanzioni amministrative pecuniarie, si applica l'articolo 28 della stessa che pone cinque anni dal fatto come termine per la prescrizione del diritto alla riscossione.

Per l'ipotesi di illecito amministrativo di omesso deposito, denunce e comunicazioni i principi generali posti dalla legge 689/81 (rispetto ai quali la legge delega non prevede deroghe) stabiliscono all'articolo 6 la responsabilità solidale della persona giuridica, ente o impresa e dell'autore della violazione e inoltre la possibilità per chi ha pagato di esercitare la rivalsa nei confronti dell'autore della violazione.

 

21 ottobre 2013

Attilio Romano

1L’articolo 2327 del codice civile, relativamente alle società per azioni (S.p.A.) impone la costituzione con un capitale non inferiore a centoventimila euro. Per le società a responsabilità limitata (S.r.l.) l’articolo 2463, comma 2, numero 4 stabilisce l'ammontare del capitale, non inferiore a diecimila euro, sottoscritto e di quello versato; per la società semplificata a responsabilità limitata (S.s.r.l.) l'ammontare del capitale sociale deve essere pari almeno ad 1 euro e inferiore all'importo di 10.000 euro previsto all'articolo 2463, comma 2, numero 4, sottoscritto e interamente versato alla data della costituzione.

2B. MOCCHETTI, Le soluzioni operative: riduzione del capitale sociale per perdite nelle s.r.l.,numero 19/2006, Diritto e Pratica delle Società.

3 M. VAIRA, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, in Il nuovo diritto societario, a cura di Cottino- Bonfante – Cagnasso, Montalenti, Bologna 2004, p. 2037 e ss. M.S. POLIDORO, La riduzione del capitale sociale, in Il nuovo ordinamento delle società, Lezioni sulla riforma e sui modelli statutari, Milano, 2003

4 G. CIERVO, Perdite del capitale sociale, responsabilità degli amministratori e quantificazione del danno risarcibile, Il Nuovo Diritto delle Società, pag. 11.

5 Cfr. nota 4, G. CIERVO, Perdite del capitale sociale, responsabilità degli amministratori e quantificazione del danno risarcibile, op. cit. che riporta, Cassazione, 15./02/2005, n. 3032, in Guida al Diritto, 2005, 12, p. 65; Cassazione 8/02/2005, n. 2538, Trib. Milano, 7/02/2003.