sussiste sempre l’interesse al distacco del lavoratore, da parte della distaccante, qualora ciò avvenga a favore di una impresa (indipendentemente dalla forma giuridica, dimensioni aziendali ovvero localizzazione territoriale) che ha sottoscritto, con altre imprese, un contratto di rete, finalizzato al raggiungimento di obiettivi di natura produttiva, commerciale o strategica
Il DL n. 76 del 28.06.2013 (convertito nella Legge n. 99 del 09.08.2013) ha modificato l’istituto del distacco del lavoratore, meglio disciplinato all’interno dell’articolo 30 del D.Lgs. n. 276/2003. Secondo la modifica apportata dal DL in commento, sussiste sempre l’interesse al distacco del lavoratore, da parte della distaccante, qualora ciò avvenga a favore di una impresa (indipendentemente dalla forma giuridica, dimensioni aziendali ovvero localizzazione territoriale) che ha sottoscritto, con altre imprese, un contratto di rete, finalizzato al raggiungimento di obiettivi di natura produttiva, commerciale o strategica.
Prima però di entrare nel merito della modifica intervenuta, è bene rammentare che l’istituto del distacco, che ha fatto il suo ingresso nel campo dei rapporti di lavoro privatistici con l’art. 30 del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, si configura quando il datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto, senza che ciò dia luogo all’estinzione dell’originario rapporto di lavoro, oppure comporti il sorgere di un nuovo rapporto di lavoro con colui che utilizza la prestazione. Tuttavia, per poter utilizzare l’istituto del distacco è opportuno che sussistano, congiuntamente, taluni requisiti di legittimità: su tutti, la temporaneità della prestazione e la sussistenza di un interesse in capo al datore di lavoro distaccante.
Per quanto concerne il concetto di temporaneità questo non coincide con quello di definitività, fermo restando che la durata del periodo di distacco è legata alla persistenza dell’interesse del distaccante: la temporaneità, quindi, non deve essere intesa come brevità o predeterminatezza temporale del distacco, ma come non definitività del provvedimento. E’ quindi evidente come sia possibile disporre un distacco anche avendo riguardo ad orizzonti temporali medio o lunghi, legati ad una data certa oppure al compimento di un’opera o di un servizio, rimanendo sempre esclusa la possibilità di assegnazioni definitive.
Quanto all’esistenza di un interesse in capo al datore di lavoro distaccante, si osserva che il distacco può essere legittimato da qualsiasi interesse produttivo legato alle esigenze dell’impresa, purché tale interesse non coincida con quello della mera somministrazione di lavoro altrui. Si rammenta al riguardo che ciò che distingue il distacco dalla somministrazione è proprio l’interesse del distaccante, così come meglio precisato dalla circolare del Ministero del Lavoro n. 3/2004: “mentre il somministratore realizza il solo interesse produttivo della somministrazione a fini di lucro, il distaccante soddisfa un interesse produttivo diversamente qualificato, come l’interesse al buon andamento delle società controllate o partecipate”. In altri termini, l’unico interesse inammissibile, ai fini della legittimità del distacco, è quello economico, ovvero quello teso a conseguire un guadagno per il solo fatto che la prestazione del proprio dipendente è resa a favore di un altro soggetto. Pertanto, a fondamento del distacco vi possono essere, ad esempio, ragioni di controllo dell’attività del fornitore, di collaborazione con questi per la migliore riuscita del prodotto, di addestramento delle maestranze in relazione alla fornitura di un macchinario particolarmente complesso (il cosiddetto distacco per “finalità formative”).
Riguardo all’aspetto sanzionatorio, la mancanza dei requisiti sopraindicati configura una ipotesi di somministrazione illegale e dà luogo all’applicazione delle sanzioni contenute all’interno dell’art. 18, c.-5 bis, del D.Lgs. n. 276/2003, che prevede sia a carico del somministratore sia a carico dell’utilizzatore un’ammenda di € 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro.
Come detto in premessa, il D.L. n. 76/2013, ha inteso configurare “automaticamente” l’interesse del distaccante al distacco qualora ciò avvenga nell’ambito di un contratto di rete: “qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall’articolo 2103 del codice civile”.
Ne consegue che, ai fini della verifica dei presupposti di legittimità del distacco, il personale ispettivo dovrà limitarsi a verificare l’esistenza di un contratto di rete tra distaccante e distaccatario.
La disposizione consente, inoltre, “la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso”; ciò vuol pertanto significare che, in relazione a tale personale, il potere direttivo potrà essere esercitato da ciascun imprenditore che partecipa al contratto di rete.
Sul piano di eventuali responsabilità penali, civili e amministrative (e, quindi, sul piano della sanzionabilità di eventuali illeciti) occorrerà quindi rifarsi ai contenuti del contratto di rete, senza pertanto configurare “automaticamente” una solidarietà tra tutti i partecipanti al contratto.
4 ottobre 2013
Sandro Cerato
