INDAGINI FINANZIARIE: LE SOCIETA’ FIDUCIARIE

L’impianto normativo relativo ai controlli bancari/finanziari che esce fuori dopo le modifiche apportate dai commi 402, 403 e 404, dell’art. 1, dalla legge n. 311/2004 – cd. Finanziaria 2005 -, unite alle norme introdotte dall’art. 37, commi 4 e  5,  del D.L. n.223/06, conv. con modif. in Legge n. 248/2006, consegna ai verificatori fiscali uno […]

L’impianto normativo relativo ai controlli bancari/finanziari che esce fuori dopo le modifiche apportate dai commi 402, 403 e 404, dell’art. 1, dalla legge n. 311/2004 – cd. Finanziaria 2005 -, unite alle norme introdotte dall’art. 37, commi 4 e  5,  del D.L. n.223/06, conv. con modif. in Legge n. 248/2006, consegna ai verificatori fiscali uno strumento istruttorio più snello e agevole di quello precedentemente a disposizione. 


Come è noto, le norme in rassegna sono state oggetto di un approfondito studio da parte dell’Agenzia delle Entrate con la circolare n. 32 del 19 ottobre 2006, con il dichiarato intento non solo di aggiornare operativamente la precedente prassi in materia e, in particolare, il contenuto della circolare  n. 116/E del 1996, ma anche quello di dare  soluzione  a  problematiche  venutesi  a determinare alla luce della esperienza successivamente maturata.


In questo nostro intervento vogliamo prestare la nostra attenzione su uno degli aspetti più rilevanti dal punto di vista soggettivo ( destinatari delle richieste), proprio perché oggi – come dice la circolare n. 32/2006 – “ tutti fanno banca “: le società fiduciarie  regolamentate dalla  legge  del  23 novembre 1939,  n.1996,  richiamata  dall’art.199  del  Tuf, società che si propongono di assumere l’amministrazione e  la  gestione  di beni mobili, immobili e partecipazioni per conto terzi, l’organizzazione di aziende e la rappresentanza dei portatori di titoli e quote societarie.


 


Aspetti normativi


 


Per effetto di quanto disposto dal vigente comma 1, n. 7, dell’art. 32 del D.P.R.  n.  600  del  1973, gli uffici finanziari, civili e militari, possono richiedere – previa autorizzazione del Direttore centrale dell’accertamento dell’Agenzia  delle Entrate o del Direttore regionale della stessa, ovvero, per il corpo  della Guardia di finanza, del comandante regionale -,  alle  società fiduciarie, dati,  notizie e documenti  relativi  a  qualsiasi  rapporto  intrattenuto  od  operazione effettuata, ivi compresi i servizi prestati, con  i  loro  clienti,  nonché alle garanzie prestate da terzi.


La stessa norma prevede, inoltre, che alle società fiduciarie di cui alla L. 23 novembre 1939, n.1966, e a quelle  iscritte  nella  sezione speciale dell’albo di cui all’art.20 del Tuf, può  essere  richiesto,  fra l’altro, specificando i periodi temporali di interesse,  di  comunicare  le generalità  dei  soggetti  per  conto  dei  quali  esse  hanno  detenuto  o amministrato o gestito  beni,  strumenti  finanziari  e  partecipazioni  in imprese, inequivocabilmente individuati.


In pratica, oggi il dettato normativo ha omogeneizzato ed allineato i  poteri  istruttori  esercitabili  nei confronti delle società fiduciarie a quelli contemplati per  le  banche e per gli altri intermediari finanziari, con l’aggiunta per le  sole società fiduciarie, di avanzare richieste mirate, finalizzate alla  individuazione  dei titolari di beni, strumenti finanziari e partecipazioni in imprese. In particolare, evidenzia il documento di prassi pubblicato in questi giorni, l’inclusione delle società fiduciarie nell’ambito del n.7 le esclude “ dal  metodo  di  indagine  a  campione   (per categorie) di cui al n. 5)”.


Il nuovo dettato normativo supera, quindi, la  querelle sorta a  seguito del parere del Consiglio di Stato n.2345 del    luglio  2003,  in ordine all’esercitabilità o meno, nei  confronti  delle  società fiduciarie di amministrazione, dei i poteri di indagine di cui  al  medesimo  n.  5) dell’art. 32.


 


Infatti, sotto la previgente disciplina l’art. 32, comma 1, n. 5), del D.P.R. n. 600 del 1973 stabiliva che, per l’adempimento  dei  loro  compiti,  gli  uffici delle imposte potessero, senza preventivo provvedimento aurorizzatorio, richiedere alle società ed  enti  che effettuano istituzionalmente riscossioni e pagamenti per  conto  di  terzi, ovvero attività di gestione e intermediazione finanziaria, anche  in  forma fiduciaria, la comunicazione, anche  in  deroga  a  contrarie  disposizioni legislative, statuarie o  regolamentari,  di  dati  e  notizie  relativi  a soggetti indicati singolarmente o per categorie.


L’esercizio  di tale potere  nei  confronti   delle   società fiduciarie è  sempre  stato problematico,  soprattutto  in considerazione del fatto  che  la  richiamata  formulazione  normativa  non operava nessun distinguo tra società  fiduciarie  cosiddette “statiche” e “ dinamiche” ( la distinzione tra  fiduciarie  di  “amministrazione”  o  “statiche”  e fiduciarie di “gestione” o “dinamiche” trova radice  nel  disposto  di  cui all’art.17 della L. 2 gennaio 1991, n. 1, che ha introdotto la possibilità per le fiduciarie  di  esercitare  l’attività  di  gestione  dei  patrimoni mediante operazioni aventi ad oggetto valori mobiliari,  previa  iscrizione nell’albo Consob di cui all’art.3 della medesima legge.  Una  parte  delle società fiduciarie costituite e operanti in conformità alla L. 23  novembre 1939, n.1966, avvalendosi  del  dettato  normativo  testé  richiamato,  ha chiesto e ottenuto l’iscrizione al  summenzionato  albo,  mentre  la  parte restante ha continuato a operare in via ordinaria, precludendosi,  a  norma di quanto disposto dal comma 5  del  citato  art.  17,  la  possibilità  di effettuare  operazioni  di   gestione   sui   valori   mobiliari   a   esse fiduciariamente intestati. Ne è  sorta  la  summa  divisio  tra  fiduciarie “dinamiche” – iscritte nell’albo di cui all’art. 3 della L. n. 1 del 1991 – e fiduciarie “statiche” – che, non essendo iscritte nell’albo di cui al citato art. 3, si sono  limitate  a  proseguire  l’attività  di  mera  custodia  e amministrazione dei titoli), con ciò inducendo parte della dottrina e della giurisprudenza a ritenere che il  legislatore  tributario  del  1991  ha  inteso   riferirsi esclusivamente alle fiduciarie cosiddette “dinamiche” e non anche a  quelle “statiche”.


Inoltre, ulteriori elementi  hanno  contribuito  a  rendere  critica,  se   non   impossibile, l’attivazione  del  potere  in  narrazione.  Tra  questi,  in  particolare, l’opinione secondo la quale “ la norma non avrebbe contemplato la possibilità di chiedere, partendo dall’identificazione di un bene,  le  generalità  del soggetto fiduciante, essendo essa  strutturata  e  materialmente  formulata solo per rispondere all’esigenza inversa (dalle generalità del  fiduciante, alla identificazione dell’oggetto del rapporto o dei rapporti dallo  stesso intrattenuti con la società fiduciaria)”.


L’inserimento delle società fiduciarie nel n. 7) dell’art. 32 comporta, in primo luogo, “ che gli uffici dell’Agenzia delle entrate e i comandi della Guardia di finanza potranno richiedere alle società fiduciarie, così come a tutti gli altri operatori finanziari, informazioni circa le  operazioni  da loro concluse fornendo nominativa indicazione dei  contribuenti  sottoposti ad accertamento: agli uffici e  ai  comandi  suddetti  è  così  permesso  – derogando  alla   riservatezza   fiduciaria      di   risalire,   muovendo dall’indicazione della persona sottoposta ad accertamento  (elemento  noto) alle operazioni – anche fiduciarie – da questo poste  in  essere  (elemento ignoto)”.


Rileva il documento di prassi che “ i rapporti gestiti da una società  fiduciaria sono  da  considerare  tutti  continuativi  in  quanto  ogni  cliente  deve sottoscrivere un contratto con  la  società,  anche  se  il  rapporto  dura soltanto per un breve periodo”, con la naturale conseguenza che non si riscontrano, con questi intermediari, operazioni fuori  contratto  o  extra-conto.


Tecnicamente “ è noto che la contabilità delle operazioni effettuate per  conto  della clientela viene registrata in un apposito conto intestato alla fiduciaria e aperto presso la banca di riferimento; si tratta in  pratica  di  un  conto globale dove vengono registrati tutti i movimenti di entrata  e  di  uscita dei clienti  della  fiduciaria,  ovviamente  tenuti  distinti  per  singolo cliente tramite opportune codificazioni”.


 


Ulteriori interpretazioni


 


Come abbiamo visto, il nuovo n. 7) dell’art. 32 prevede, inoltre, che  alle società fiduciarie di cui alla L. n. 1966 del 1939,  e  a  quelle  iscritte nella sezione speciale dell’albo di cui all’art. 20  del  Tuf,  può  essere richiesto, fra l’altro, specificando i periodi temporali di  interesse,  di comunicare le generalità dei  soggetti  per  conto  dei  quali  esse  hanno detenuto  o  amministrato  o   gestito   beni,   strumenti   finanziari   e partecipazioni in imprese, inequivocabilmente individuati.


Le Finanze, sia la collocazione sistematica  che  per l’utilizzo dell’intercalare  “fra  l’altro”,   ritengono che tale   seconda   parte   della   norma, esclusivamente riferita alle società fiduciarie sia di amministrazione  che di gestione, “ si pone come complementare rispetto  alla  prima  parte  della stessa avente carattere generale  nei  confronti  di  tutti  gli  operatori finanziari, ivi  comprese  le  medesime  società  fiduciarie:  essa  prende specificamente in considerazione il fenomeno  dell’intestazione  fiduciaria di beni,  consentendo  all’Amministrazione  finanziaria  di  derogare  alla riservatezza fiduciaria, in  presenza  peraltro  non  solo  delle  medesime garanzie procedurali di cui alla prima parte della norma,  ma  anche  delle particolari condizioni  poste  dalla  medesima  disposizione  speciale  per consentire tale deroga”.


Di conseguenza, “ i poteri  di  indagine  consentiti  all’Amministrazione finanziaria nei confronti dell’intestazione fiduciaria di  beni,  strumenti finanziari e partecipazioni possono essere esercitati a condizione,  da  un lato, che l’oggetto  dell’indagine  sia  precisamente  (inequivocabilmente) individuato  con  specifica  indicazione  sia  del   bene   fiduciariamente intestato  che  del  periodo  temporale  di  interesse  per  l’indagine  e, dall’altro, che sia precisato il collegamento fra l’intestazione fiduciaria e l’attività di indagine svolta nei confronti  dei  soggetti  sottoposti  o sottoponibili  ad  accertamento.  Non  solo   la   particolare   condizione dell’inequivoca  indicazione  ma,  soprattutto,  la   natura   speciale   e complementare  della  disposizione  in  tema  di  intestazione   fiduciaria rispetto alla  prima  parte  della  norma,  impongono  tale  relazione  fra l’oggetto della specifica indagine (il bene  fiduciariamente  intestato)  e l’oggetto dell’attività di accertamento (il soggetto o i soggetti cui  essa è rivolta)”.


E pertanto, così come la prima parte della  norma  permette, partendo  dall’indicazione della persona sottoposta ad accertamento (elemento noto), di risalire  alle operazioni – anche  fiduciarie    da  questo  poste  in  essere  (elemento ignoto),  così  la   seconda   parte   della   norma   consente,   muovendo dall’indicazione  specifica  dell’oggetto  della  intestazione   fiduciaria (elemento noto), di risalire al soggetto (elemento ignoto) la cui  identità è elemento informativo indispensabile al fine dello sviluppo delle attività istruttorie in corso di svolgimento.


Proprio con riferimento a tale seconda parte della norma, gli estensori del documento di prassi appena diramato evidenziano che  in  sede  di primi commenti della nuova disciplina, sono state avanzate  interpretazioni non condivisibili.


Secondo l’Agenzia delle Entrate, è priva di fondamento la tesi secondo cui per svolgere un’indagine  nei  confronti dell’intestazione fiduciaria di beni è necessario che  l’ufficio  individui “inequivocabilmente  il  soggetto  nei   cui   confronti   sta   svolgendo accertamento: “ significherebbe infatti che la norma speciale ha voluto solo  ribadire  ciò che già è detto nella prima  parte  della  norma,  anch’essa  pacificamente applicabile alle società fiduciarie”. L’indagine nominativa, e cioè partendo dall’indicazione – che non può  che  essere  precisa  e  inequivoca    del soggetto nei cui confronti si sta svolgendo accertamento,  è  già  prevista dalla prima parte generale della norma, dove si fa espresso riferimento  ai “clienti” che intrattengono rapporti o hanno effettuato  operazioni  (anche fiduciarie) con tutti gli operatori finanziari.


Le Entrate, per chiarire meglio le ragioni, propongono il seguente esempio: si supponga che sia in corso di svolgimento  un’attività  di  controllo nei confronti della Alfa S.p.a. soggetto residente, il cui intero  capitale sociale è rappresentato da azioni detenute da un soggetto ignoto che le  ha intestate fiduciariamente a  una  società  costituita  ai  sensi  della  L. n. 1966 del 1939. Si supponga ora che nel corso delle attività di controllo i verificatori individuino vendite di  beni  effettuati  dalla  Alfa  S.p.a.  nei confronti di una società belga Beta S.a. a prezzi  mediamente  inferiori  a quelli di mercato. In  virtù  delle  disposizioni  recate  dal  Tuir,  agli artt. 110 e 9, i prezzi di dette  transazioni  possono  essere  rettificati dall’Amministrazione finanziaria ( cd. Tansfert price), dando quindi luogo all’accertamento di un maggior  reddito  imponibile  in  capo  a  Alfa  S.p.a.,  quando  però  sia dimostrato che la  controparte  nelle  operazioni  appartenga  al  medesimo gruppo di imprese cui fa capo la società suscettibile di accertamento. Tale circostanza, essenziale, nella  fattispecie,  ai  fini  dell’esame,  non  è appurabile se non risalendo nella catena di controllo della Alfa S.p.a.  Ne consegue la necessità di interpellare la  società  fiduciaria  intestataria del  pacchetto  azionario  della  verificata  allo   scopo   di   acquisire l’informazione rilevante.


Osserva tuttavia l’Amministrazione finanziaria “ che  qualora  l’informazione  sia   altrimenti desumibile (perché, ad esempio, fornita direttamente dalla società in  sede di verifica o ricavabile dai bilanci della stessa società o  dal  suo  sito internet), la formulazione della  richiesta  alla  società  fiduciaria  non trova ragion d’essere se non nella remota (ma pur sempre possibile) ipotesi che l’informazione aliunde desunta risulti poi  non  veritiera  o  solo  in parte veritiera”.


Mentre non è  dunque  previsto  che,  nel  formulare  la  richiesta  di autorizzazione, i funzionari procedenti diano indicazione in via presuntiva di uno o più soggetti individuati quali potenziali titolari effettivi delle azioni o dei beni, è invece  richiesto  che  sia  data  chiara  e  puntuale indicazione delle ragioni per via delle quali la  richiesta  nei  confronti della società fiduciaria costituisce momento significativo  delle  attività di indagine in corso. Nell’ambito dell’esame di merito di  sua  competenza, l’autorità deputata a rilasciare la specifica autorizzazione dovrà pertanto sincerarsi del  ricorrere  della  surriferita  circostanza,  valutando,  in particolare, sulla base  degli  elementi  prospettati  dall’ufficio  o  dal comando richiedente, quale pregiudizio possa derivare all’indagine in corso qualora l’informazione non venisse acquisita  e  l’eventuale  esistenza  di fonti alternative e affidabili da cui attingere la medesima informazione.Va  conclusivamente  rimarcato  che  le  indicazioni  operative  appena fornite in particolare con riguardo allo specifico potere  attivabile  solo nei confronti delle società fiduciarie hanno il precipuo scopo  di  evitare l’affiorare di  prassi  collocabili  nell’alveo  delle  cosiddette  fishing expeditions ossia di richieste che non trovano radice in obiettive esigenze istruttorie connesse ad attività di indagine in corso. Tali  richieste,  in quanto non  rispondenti  alla  ratio  legis  che  ha  ispirato  la  novella introdotta dalla legge, devono considerarsi non adeguatamente  motivate  e, come tali, devono essere respinte dalle  autorità  competenti  al  rilascio dell’autorizzazione”.


 


Palermo, novembre 2006   


 


                                                    Gianfranco Antico

Condividi:
Maggioli ADV
Gruppo Maggioli
www.maggioli.it
Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it www.maggioliadv.it