Società in house a cascata (tramite holding) per la gestione di farmacia comunale

Il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità della gestione di farmacia comunale affidata in house ad una società che a sua volta era indirettamente controllata dal comune per il tramite di una società sottoposta al medesimo controllo analogo.

Società in houseSocietà in house: il caso gestione in house della farmacia

Sentenza del Consiglio di Stato, sezione terza, n. 1564 del 30/01/2020

La vicenda trae origine dalla contestazione avanzata ad un Comune che ha deciso di affidare in house la gestione della propria farmacia ad una società, non detenuta in via diretta, ma controllata da una holding pluri partecipata da più comuni.

La partecipazione del Comune nella Holding, secondo i motivi adotti anche davanti al giudice di palazzo Spada, era di entità esigua e non consentiva di esercitare il controllo analogo sulla gestione della farmacia affidata alla società controllata: condizione essenziale per la legittima sussistenza del modello in house.

Va precisato che nel giudizio di secondo grado veniva abbandonata l’obiezione in base alla quale le gestioni delle farmacie comunali non erano inquadrabili fra i servizi di interesse generale di cui all’art. 4 comma 2 lett. a) del Tuspp.

Al riguardo era stato osservato che la gestione delle farmacie comunali può avvenire utilizzando i modelli di gestione tipici dei servizi pubblici locali (ancorché la gestione dalla farmacia comunale si atteggi a “gestione per conto” e non diretta di un servizio pubblico) oltre quelli propri della relativa disciplina di settore.

In questo senso:

La disciplina delle modalità di gestione del servizio di farmacia comunale rimane, pertanto, contenuta nella normativa di settore, costituita dall’art. 9, l. n. 475/1968, come modificato dall’art. 10, l. n. 362/1991, recante “Norme concernenti il servizio farmaceutico”, e, per espresso rinvio operato dalla stessa normativa di settore, nella normativa generale sulle modalità organizzative dei servizi pubblici locali (cfr. anche, Consiglio di Stato, Sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7336)” (Cfr Consiglio di Stato del 29/01/2019 n. 902 pubblicato 11/02/2019).

In parallelo si doveva altresì considerare che la gestione della farmacia comunale può essere ricondotta alla nozione di servizio di interesse generale per la cui individuazione il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare relativamente all’interpretazione dell’art. 106 del Trattato Unione Europea (Cons. Stato sez. V sent.  n. 00578 del 13/12/2018 pubblicata il 23/01/2018):

“In questi termini, è stato rilevato, l’art. 4 [Tuspp] pone limiti alla capacità generale delle amministrazioni pubbliche di costituire o acquisire partecipazioni in società di capitali, in ragione delle finalità perseguibili mediante le stesse. 

L’art. 4, infatti, stabilisce, al comma 1: “Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”.

È così posto un vincolo di scopo: possono essere costituite società ovvero acquisite o mantenute partecipazioni solo se l’oggetto dell’attività sociale – la produzione di beni e servizi – è strettamente necessaria al perseguimento delle finalità istituzionali del soggetto pubblico.

L’art. 4, comma 2, precisa poi che, “nei limiti di cui al comma 1” e, dunque, nel rispetto del vincolo di scopo, possono essere costituite società o acquisite o mantenute partecipazioni in primo luogo in società “di produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi” dell’articolo 4, lett. a), sul quale si concentra l’attenzione poiché nella vicenda in esame è questa la tipologia di società in rilievo.

La definizione di “servizi di interesse generale” è quella contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. h); si tratta delle “attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a…

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