Società a responsabilità limitata semplificata in perdita, SRLS: analisi casi dubbi

di Vincenzo D'Andò

Pubblicato il 5 marzo 2016



nel caso di perdite delle Srls, non avendo il capitale sociale di queste ultime una funzione garantista nei confronti dei terzi creditori, ma solo una funzione di tipo organizzativo-contabile, non vanno applicati i limiti previsti dal codice civile; partendo tale principio analizziamo la corretta disciplina della gestione delle perdite e di altri aspetti contrattuali tipici delle SRLS
daccordo_immagineNel caso di perdite delle Srls, non avendo il capitale sociale di queste ultime una funzione garantista nei confronti dei terzi creditori, ma una funzione di tipo organizzativo-contabile, non vanno applicati i limiti previsti dagli artt. 2482-bis e 2482-ter codice civile. E’ questa la precisazione più di rilievo esposta dal CNDCEC nel documento, congiunto con la FNC, “Società a responsabilità limitata semplificata” pubblicato sul sito istituzionale del Consiglio nazionale dei commercialisti il 22.02.2016. Difatti, sulla base di quanto viene asserito, sia nel caso di una perdita di oltre il 1/3 del capitale sociale, che comunque non determini il superamento della soglia minima prevista per Legge, sia nel caso in cui la perdita superiore al terzo vada ad erodere il limite minimo del capitale sociale, in tali ipotesi i provvedimenti di copertura delle perdite non vanno adottati. Perdite nelle srl semplificate: rimedi semplici e senza costi notarili purché il capitale non superi € 10.000. Pubblicato un documento congiunto, dal Consiglio nazionale dei commercialisti (CNDCEC) e dalla Fondazione nazionale commercialisti (FNC) sulla tematica della società a responsabilità limitata semplificata. Si tratta di uno studio analitico che, pur riportando la data del 15.02.2016, è stato pubblicato il 22.02.2016, sul sito internet del CNDCEC. Che succede se nelle Srl semplificate il capitale sociale va in rosso?. A questo quesito ha risposto la Fondazione Nazionale Commercialisti (congiuntamente con il CNDCEC) con un studio dei Dottori commercialisti sulle srl semplificate pubblicato il 22.02.2016, secondo cui in tali casi le perdite non rilevano. In particolare, viene affermato che nelle Srl semplificate il capitale non ha una funzione di tipo garantista nei confronti dei terzi quindi non si applicano, in merito alle perdite, gli art. 2482-bis e ter c.c.. Inoltre, nello statuto standard può prevedersi la durata della società e dell’esercizio sociale. Statuto standard Secondo la FNC, più che lo statuto standard sono le singole clausole dello stesso a essere inderogabili. Allo stesso, quindi, possono essere apportate mere integrazioni, peraltro non incompatibili con il contenuto minimo dell’atto costitutivo espresso nel modello standard, che si rendano necessarie in relazione all’esatta configurabilità dell’organizzazione della società, qualora il modello standard taccia sul punto. Tali clausole potrebbero riguardare la dichiarazione dei soci resa nell’atto costitutivo relativamente all’indirizzo della società o l’indicazione della durata dell’esercizio sociale. Pare poi che siano consentite clausole convenzionali concernenti la durata della società. Copertura perdite Secondo lo studio dei commercialisti, se si parte dall’assunto che nelle Srls non vi è un capitale minimo e si ritiene che il capitale esiguo delle stesse non abbia una funzione di garanzia verso i terzi, è facile comprendere le ragioni per cui non possano essere applicate le disposizioni presenti negli artt. 2482-bis e 2482-ter c.c. Ne consegue: - che le perdite oltre 1/3 del capitale possono essere coperte aumentando il capitale ad almeno il triplo delle stesse, o con appositi versamenti a copertura per non portare lo stesso a € 10.000,00; - che per dette operazioni, fino a quando il capitale resta al di sotto dei € 10.000,00, non sia necessario un atto notarile; - che l’obbligo di ricapitalizzazione è inderogabile nel caso in cui la società versi in una condizione di deficit patrimoniale (patrimonio netto negativo). Aspetti statistici In relazione agli aspetti statistici, nello studio viene anche evidenziato che il numero di Srls cresce costantemente: da 3.500 circa del 2012 ad oltre 16 mila del 2013, a quasi 28 mila del 2014, a 40 mila del 2015 per un totale di circa 80 mila società. Il numero di Srls unipersonali, poi, sfiora il 50%. Dall’analisi dei dati di bilancio, emerge come il 42% delle Srls presenti un bilancio in perdita e di queste il 64% presenta una perdita superiore al capitale sociale. A fine 2014, inoltre, era evidente la piccola dimensione delle stesse. Il 37% presentava ricavi fino a € 10.000,00 e solo il 24% supera i € 100.000,00. Caratteristiche delle S.r.l. semplificate In particolare la Fondazione dei commercialisti ha analizzato nel documento gli aspetti caratterizzanti della disciplina civilistica della S.r.l. semplificata. Difatti, la FNC fornisce un’analisi dell’attuale normativa offrendo, al contempo, una panoramica sulle principali questioni che affliggono la gestione di tali società, con approfondimenti specifici dedicati ai temi della sottocapitalizzazione e, come evidenziato sopra, alle problematiche relative alla copertura delle perdite. L’attuale disciplina della società a responsabilità limitata è fortemente mutata a seguito di diversi mutamenti normativi intervenuti nel corso degli ultimi anni. Il tipo societario appare destinato ad assumere nel tempo un ruolo fondamentale anche e soprattutto in vista degli obiettivi di politica legislativa volti a favorire l’avvio di attività imprenditoriali. La riscrittura delle regole pone la S.r.l. in una prospettiva privilegiata rispetto agli altri tipi societari, sia di persone sia di capitali. Rispetto ai primi, infatti, la possibilità di costituire una società con capitale inferiore a € 10.000,00 colloca la S.r.l. in una fascia di mercato finora riservata alle società di persone, rendendola a seguito delle modifiche degli ultimi anni che hanno condotto all’elaborazione della disciplina della società a responsabilità limitata semplificata (di seguito S.r.l.s.), maggiormente allettante per via dei risparmi conseguiti in fase di costituzione. Attualmente la disciplina della S.r.l. consente di costituire la società con capitale al di sotto di € 10.000,00 e pari almeno ad 1 euro e di fruire di agevolazioni anche fiscali in sede di costituzione optando per la S.r.l.s. (ex art. 2463-bis c.c.). A tal fine, viene precisato che non esistono previsioni di legge in cui tale destinazione della Srls è specificata. Dall’inquadramento sistematico si perviene alla conclusione che questa sia l’effettiva vocazione della Srl anche e soprattutto in considerazione della non trascurabile circostanza che attualmente il nostro ordinamento consente di costituire una S.r.l. ordinaria con capitale inferiore ai € 10.000,00 per la quale non vengono previste, a differenza della S.r.l.s., particolari forme di agevolazioni o di esenzioni. Il documento dei Commercialisti, che mette in luce gli aspetti caratterizzanti della particolare disciplina si sviluppa lungo due direttrici: - la prima, di natura giuridica, che affronta argomenti come la costituzione e lo statuto, l’amministrazione e le modifiche costitutive fino a dare alcuni cenni sulla trasformazione; - la seconda, di tipo gestionale/contabile, tratta i temi della sottocapitalizzazione e la problematica relativa alla copertura delle perdite. A tale riguardo, buona parte della dottrina è concorde nel ritenere che in tale fattispecie non avendo il capitale sociale una funzione garantista nei confronti dei terzi creditori, ma una funzione di tipo organizzativo-contabile, i limiti previsti nelle norme citate non vadano in sostanza applicati. Pertanto, nel caso di una perdita che intacchi di oltre un terzo il capitale sociale, che comunque non determini il superamento della soglia minima prevista per legge, le disposizioni civilistiche ordinarie non andrebbero adottate. Peraltro, nelle Srls non vi è alcun riferimento al capitale minimo, o meglio, il richiamo a € 1,00 pare che sia un limite simbolico e non, quindi, reale, non potendosi costituire una società con capitale pari a zero o addirittura negativo. Riguardo poi gli aumenti del capitale sociale, la FNC è del parere che al verificarsi di risultati di esercizio negativo, si possa procedere liberamente mediante provvedimenti di riduzione e conseguente incremento del capitale senza dovere continuamente ricorrere alla figura del notaio o comunque con le stesse facilitazioni richieste nella fase costitutiva, per vari ordini di motivi. Il tutto nei limiti del ripristino del capitale iniziale o comunque facendo sì che non sia necessaria una modifica dello statuto. Differente è il caso in cui venga deliberato un aumento che porti il capitale sociale ad una soglia superiore a 9.999 euro per cui è necessaria la modifica dell’atto costitutivo, a prescindere dal fatto che l’aumento sia a copertura delle perdite oppure eventualmente volontario senza alcun riferimento alle perdite. L’ultima parte del documento, di valenza statistica, illustra l’evoluzione del fenomeno sin dalla sua introduzione nell’ordinamento giuridico. S.r.l. semplificata: ammissibilità della cessione di quote a soggetti diversi da persone fisiche La S.r.l. semplificata, disciplinata dal’art. 2463 bis cc, costituisce una variante della srl ordinaria che presenta alcune caratteristiche peculiari. L’atto costitutivo è redatto sulla base di un modello standard. Il capitale deve essere di ammontare compreso tra 1 euro e 9.999 euro e deve essere sottoscritto e versato in denaro interamente alla data della costituzione. La costituzione deve avvenire da parte di persone fisiche. In tale ambito, si è posto il problema se sia possibile, una volta costituita la società, cedere le quote a soggetti diversi dalle persone fisiche. Ebbene, il Ministero dello sviluppo economico, con il parere n. 39365 del 15.02.2016, è del parere che l’atto di cessione di quote sociali a soggetti diversi da persone fisiche sia consentito, poiché la limitazione alle persone fisiche riguarda solo la fase di costituzione. Al contempo, il MISE però precisa che l’ingresso in qualità di soci di soggetti diversi dalle persone fisiche comporta la perdita dello status di S.r.l. semplificata e l’assunzione di quello di S.r.l. ordinaria, con la conseguente applicazione di tutte le disposizioni relative alle società ordinarie (fatta salva l’espressa eccezione in tema di capitale sociale di cui all’art. 2463, comma 4, cc). Un secondo chiarimento contenuto nel citato parere ha riguardato l’obbligo di deposito dello statuto aggiornato della S.r.l. semplificata a seguito di modifiche delle clausole dell’atto costitutivo standard. Su tale aspetto è stato precisato che vale la disciplina comunitaria contenuta nella direttiva comunitaria 2009/101/CE secondo cui, dopo ogni modifica dell’atto costitutivo o dello statuto, il testo integrale dell’atto modificato nella sua redazione aggiornata è soggetto ad iscrizione. Costituzione Assodato che la S.r.l.s. può essere costituita (con contratto o atto unilaterale) solo da persone fisiche che, peraltro, non devono essere più in possesso di specifici requisiti anagrafici, viene ulteriormente precisato che, nella stesura dell’atto costitutivo, le previsioni contenute nel modello standard tipizzato, ancora in uso perché non modificato rispetto alle novità apportate alla disciplina dal D.L. n. 76/2013, vadano poi adeguate con le regole di cui all’art. 2463-bis c.c.. Conferimento Il conferimento deve avvenire solo in denaro e deve essere versato all’organo amministrativo. Non viene, quindi, consentito che il conferimento possa essere in natura o di crediti o di prestazioni d’opera o servizi. Per cui non sono richiesti specifici adempimenti, quali la relazione giurata del revisore o il rilascio della fideiussione bancaria o della polizza assicurativa. Una volta che gli amministratori abbiano ricevuto la somma di denaro devono poi rilasciare apposita attestazione, dichiarando di averla ricevuta da parte dei soci che il capitale sociale è stato interamente versato. Amministrazione e controllo L’art. 2475, co. 1 c.c. prevede che l’amministrazione della S.r.l. ordinaria sia affidata ad uno o più soci, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo. A tal proposito il CNDCEC ritiene che il contenuto dell’atto costitutivo della S.r.l.s. sia inderogabile e, dunque, non possono aversi clausole che consentano la nomina di amministratori estranei ai sensi dell’art. 2475 c.c.. Tuttavia, si potrebbe consentire la nomina di soggetti estranei in sede di atto costitutivo, questo poiché la suddetta norma (art. 2475 c.c., co. 1) non risulterebbe compatibile la disciplina della S.r.l.s.. In relazione ai controlli, secondo il CNDCEC, la S.r.l.s. deve nominare un organo di controllo che, in forza di quanto disposto nell’art. 2477, co. 1, ultimo periodo, cc., sia composto da un solo componente. Trasferimento di partecipazioni societarie e sulla costituzione di vincoli Con la nuova disciplina della S.r.l.s. e, quindi, a seguito delle modifiche arrecate alle clausole del modello standard tipizzato, le partecipazioni societarie in S.r.l.s. sono trasferibili inter vivos a qualsiasi soggetto che risulti essere una persona fisica. Riguardo la problematica della costituzione di vincoli su quote (pegno ed usufrutto), inoltre, considerato che sia il creditore pignoratizio sia l’usufruttuario non sono soci, il CNDCEC ritiene che possa essere valida la costituzione dei diritti reali minori a favore di soggetti che non siano persone fisiche. Trasformazione In caso di riduzione del capitale sociale della s.r.l. ordinaria sotto i 10.000 euro e in caso di perdite, la stessa transiti al (sotto)tipo di s.r.l. ordinaria a capitale minimo, potendo se del caso tale operazione venir annoverata come opportuno provvedimento da adottare ai sensi dell’art. 2482-bis c.c. Nel caso in cui la s.r.l. riporti perdite superiori ad un terzo e il capitale minimo si riduca al di sotto dei 10.000 euro, è discusso se debba trovare applicazione la previsione di cui all’art. 2482-ter c.c. che impone la ricapitalizzazione e in alternativa la trasformazione regressiva (in s.n.c.) o lo scioglimento. E discussa l’esatta interpretazione dell’art. 2482-ter cc. nel caso appena preso in esame, visto che le cautele menzionate scattano non appena il capitale si riduca al di sotto del minimo stabilito al n. 4 del secondo comma dell’art. 2463 c.c., vale a dire a 10.000 euro. La previsione contenuta nel quarto comma della stessa disposizione consente di determinare ammontare del capitale in misura inferiore a 10.000 euro purché in misura superiore ad 1 euro. Se come ritenuto dalla dottrina si accede all’interpretazione che la s.r.l. a capitale minimo non è destinata esclusivamente alla fase di costituzione, si potrebbe sostenere l’ipotesi che a seguito delle perdite, anche rilevanti e tali da intaccare il minimo dei 10.000 euro, la s.r.l. continui ad operare con un capitale ridotto al di sotto dei 10.000 euro e fino a quando esso raggiunga 1 euro, con l’unico obbligo di sottoporsi alla formazione accelerata della riserva imposto dall’art. 2463, quinto comma, c.c., evitando in tal modo la necessaria ricapitalizzazione, la trasformazione o lo scioglimento. Conclusioni simili potrebbero raggiungersi anche con riguardo all’evoluzione regressiva da s.r.l. ordinaria a s.r.l.s. in presenza di perdite rilevanti, superando la tesi per cui questo (sotto)tipo è destinato alla sola fase costitutiva, tesi che invece qui si lascia preferire. Comunque tale passaggio comporterebbe una modifica statutaria ben più incisiva del passaggio “neutro” alla s.r.l. ordinaria a capitale minimo, dovendo necessariamente adottarsi il modello standard tipizzato di atto costitutivo. Con riferimento alla vera e propria operazione di trasformazione, la s.r.l.s. è un (sotto)tipo creato per un procedimento semplificato di costituzione. Muovendo da tale assunto, allora, una s.r.l.s. può trasformarsi in s.p.a. al ricorrere dei requisiti previsti dalla legge. In questo caso transitando nell’ambito di applicazione di disposizioni relative ad un tipo societario differente, la s.r.l.s. sarà oggetto di trasformazione omogenea (progressiva) secondo quanto disposto negli artt. 2498 e ss. c.c. Aderendo alla tesi per cui la s.r.l.s. è (sotto)tipo destinato esclusivamente alla fase di stati up dell’iniziativa d’impresa, maggiori perplessità sorgono nel caso inverso, vale a dire quando la trasformazione ancorché omogenea sia regressiva (da s.p.a.). Le molteplici possibilità offerte attualmente dal legislatore e quanto detto in considerazione della adozione di un modello standard tipizzato di atto costitutivo, consentono di differenziare la “vocazione” dei (sotto)tipi e di ritenere maggiormente appropriata, rispetto al fine dell’operazione, la s.r.l. ordinaria a capitale minimo con le precisazioni effettuate in punto di obbligo di formazione accelerata della riserva. In altri termini la s.r.l.s. potrebbe essere sempre e solo un (sotto)tipo di partenza e di evoluzione e mai di arrivo. Del pari, allora, sembra esclusa la trasformazione omogenea progressiva da società di persone a s.r.l.s. Per quanto concerne le operazioni sul capitale della s.r.l.s., l’esame delle questioni di maggior interesse relativamente alla riduzione, ci si sofferma sugli aumenti del capitale sociale. In proposito, la FNC analizza il regime degli aumenti del capitale, per chiarire se anche in sede di aumento vadano rispettate le specifiche regole disposte dal legislatore in sede di costituzione. Nella s.r.l.s. e nella s.r.l. ordinaria a capitale minimo esistono rigidi schematismi a cui occorre attenersi all’atto della costituzione circa il conferimento (tutto in denaro, interamente sottoscritto e versato) e, per quanto concerne la s.r.l.s. nello specifico, rigide previsioni in punto di composizione della compagine societaria (tutte persone fisiche). Occorre allora tentare di coordinare le previsioni di cui agli artt. 2481-bis e 2481-ter c.c. sugli aumenti del capitale con la disciplina della s.r.l.s. Con riferimento all’aumento gratuito di cui all’art. 2481-ter c.c. non dovrebbero emergere particolari problematiche nell’imputare a capitale la riserva accantonata ai sensi dell’art. 2463, quinto comma, c.c. con la conseguenza che, nei casi in cui a seguito dell’aumento il capitale superi i 10.000 euro, la s.r.l.s. si evolverà necessariamente in s.r.l. ordinaria e il regime di accantonamento tornerà ad essere quello tradizionale, vale a dire quello della riserva legale di cui all’art. 2430 c.c.. Differentemente, nei casi di aumento a pagamento ex art. 2481-bis c.c., tre sono gli aspetti di maggiore interesse. Infatti, l’art. 2481-bis, quarto comma, c.c., consente di aumentare il capitale sociale con conferimenti anche in natura o con conferimenti di crediti, rinviando quanto a modalità all’art. 2464 c.c. La stessa disposizione, in modo simmetrico a quanto avviene nella fase di costituzione, precisa che in caso di aumento in denaro, i sottoscrittori devono versare alla società almeno il 25% del capitale sottoscritto. Infine, sempre l’art. 2481-bis, primo comma, c.c. consente che, previa disposizione di statuto, aumento possa essere effettuato anche per tramite dell’offerta di quote di nuova emissione a terzi, riconoscendo in tali casi il diritto di recesso ai soci dissenzienti. Partendo dall’assunto che le regole valide per il procedimento di costituzione valgono anche per la fase in cui il capitale viene aumentato, si preferisce la tesi di quanti abbiano escluso la possibilità di ammettere una disciplina differente in sede di aumento, distinguendo le ipotesi effettivamente praticabili in occasione del passaggio da un sottotipo all’altro che potrebbe conseguire a seguito dell’aumento medesimo. Il CNDCEC ritiene, in altri termini, che qualora l’aumento del capitale della s.r.l.s. resti al di sotto dei 10.000 euro, troveranno applicazione le regole, già fissate per la costituzione del (sotto)tipo di riferimento, sull’obbligo di conferire esclusivamente in denaro, e di versare integralmente. Per quanto sopra detto con riferimento alla inderogabilità delle clausole del modello standard tipizzato e in relazione alla rigidità della composizione della compagine societaria, non può ricorrere la possibilità dell’offerta a terzi di nuove quote declinata nell’artt. 2481-bis c.c. L’eventuale passaggio da s.r.l.s. a sri. a capitale minimo comporterà, come segnalato, una modifica dell’atto costitutivo. Patrimonio della società e sottocapitalizzazione In fase di costituzione, la s.r.l.s. può rappresentare un valido strumento per avviare un percorso imprenditoriale, per usufruire di una serie di benefici sostanzialmente riconducibili alle agevolazioni economiche alla costituzione e a vantaggi di natura fiscale. A ciò si aggiunga la possibilità di avviare una società con un capitale sociale che può oscillare tra i e 9.999 euro. E naturale che, sin dalla sua costituzione, la s.r.l.s., dato l’esiguo capitale, potrebbe trovarsi a fronteggiare le criticità proprie del disequilibrio tra le fonti di finanziamento esterno e quelle di finanziamento interno, da cui il fenomeno della scarsa patrimonializzazione ovvero sottocapitalizzazione. Per comprendere meglio quanto affermato in merito al fenomeno della sottocapitalizzazione vengono citati i concetti di capitale sociale e di patrimonio netto della società. Da un punto di vista economico-aziendale il capitale può essere inteso come un insieme di mezzi finanziari e di beni, a disposizione di diritto e di fatto del soggetto aziendale, utilizzati per la realizzazione di un processo produttivo, nel rispetto di una complementarietà e di una sinergia in grado di garantire l’economicità dell’impresa. La dotazione di fattori produttivi, materiali ed immateriali, può richiedere interventi di terzi finanziatori (creditori) qualora il soggetto aziendale non disponga di mezzi monetari tali da poter garantire l’acquisizione dell’intero patrimonio societario. Pertanto, seppur il complesso di beni, identificabile come capitale di funzionamento, rappresenti la dotazione economica di cui può servirsi il soggetto imprenditore (compagine societaria), solo una parte di esso è configurabile quale capitale di proprietà dell’impresa, ovvero quale patrimonio netto.   Vincenzo D’Andò 5 marzo 2016