Il decreto legge sulla P.A. modifica le norme in tema di white list anti mafia

1. Premessa.

Il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (G.U. n. 144 del 24 giugno 2014), recante Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari, il c.d. “Decreto P.A.”, ha - tra l’altro - apportato modifiche alla legge anticorruzione, la n. 190 del 2012, nella parte in cui disciplina le c.d. “white list”.

Ci si riferisce, nel dettaglio, all’articolo 29 - Nuove norme in materia di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa, al TITOLO III – Misure urgenti per l’incentivazione della trasparenza e correttezza delle procedure nei lavori pubblici – del CAPO I – Misure di controllo preventivo, di seguito riportato:

“1. All’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, il comma 52 è sostituito dai seguenti: «52. Per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 la comunica-zione e l’informazione antimafia liberatoria è obbligatoriamente acquisita (Segue: Testo del decreto-legge) dai soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei mede-simi settori. Il suddetto elenco è istituito presso ogni prefettura. L’iscrizione nell’elenco è disposta dalla prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede. Si applica l’articolo 92, commi 2 e 3, del citato decreto legislativo n. 159 del 2011. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltra-zione mafiosa e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco. 52-bis. L’iscrizione nell’elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per le quali essa è stata disposta.». 2. In prima applicazione, e comunque per un periodo non superiore a dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, del citato decreto legislativo n. 159 del 2011, per le attività indicate all’articolo 1, comma 53, della predetta legge n. 190 del 2012, procedono all’affidamento di contratti o all’autorizzazione di subcontratti previo accertamento della avvenuta presentazione della domanda di iscrizione nell’elenco di cui al comma 1. In caso di sopravvenuto diniego dell’iscrizione, si applicano ai contratti e subcontratti cui è stata data esecuzione le disposizioni di cui all’articolo 94, commi 2 e 3, del citato decreto legislativo n. 159 del 2011”.

2. I lavori parlamentari.

Il decreto-legge è stato, successivamente, definitivamente approvato, il 7 agosto 2014, con il seguente nuovo titolo "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, recante misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari”, con il seguente iter parlamentare:

• AC 2486, approvato il 31 luglio 2014

• AS 1582, approvato con modificazioni il 5 agosto 2014

• AC 2486-B, approvato definitivamente il 7 agosto 2014.

Il disegno di legge di conversione (AC 2486) è stato approvato, con modificazioni, dalla Camera dei Deputati, in prima lettura, il 31 luglio 2014.

Successivamente il Senato della Repubblica, il 5 agosto 2014, con 160 voti favorevoli e 106 contrario, ha approvato la fiducia sul maxi-emendamento interamente sostitutivo dell'articolo unico contenente le modifiche proposte dalla Commissione Affari Costituzionali (AS 1582).

Infine, il disegno di legge, che recepiva sia le modificazioni già approvate dalla Camera dei Deputati (il 31 luglio 2014) e dal Senato della Repubblica (il 5 agosto 2014) è tornato nuovamente alla Camera dei Deputati, in seconda lettura (AC 2486-B) per l'approvazione definitiva (il 7 agosto 2014), con 303 voti a favore, 163 i contrari, 9 astenuti.

L'obiettivo del Governo, citando l’intervento del Ministro Madia intervenuta al Senato nel dibattito sul disegno di legge, è quello di "uscire dalla rappresentazione decadente che oggi travolge la nostra amministrazione pubblica e che travolge anche il tanto di buono che c'è oggi nelle professionalità della pubblica amministrazione".

Uscire dalla cultura del certificato per reimpostare il rapporto cittadino-macchina pubblica

Segue il testo del decreto-legge comprendente le modificazioni apportate dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica:

“1. Identico. «52. Per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 la comunicazione e l’informazione antimafia liberatoria da acquisire indipendentemente dalle soglie stabilite dal codice di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, è obbligatoriamente acquisita dai soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, attraverso la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori. Il suddetto elenco è istituito presso ogni prefettura. L’iscrizione nell’elenco è disposta dalla prefettura della provincia in cui il soggetto richiedente ha la propria sede. Si applica l’articolo 92, commi 2 e 3, del citato decreto legislativo n. 159 del 2011. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco. 52-bis. Identico ». 2. In prima applicazione, e comunque per un periodo non superiore a dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, del citato decreto legislativo n. 159 del 2011, per le attività indicate all’articolo 1, comma 53, della predetta legge n. 190 del 2012, procedono all’affidamento di contratti o all’autorizzazione di subcontratti previo accertamento della avvenuta presentazione della domanda di iscrizione nell’elenco di cui al comma 1. In caso di sopravvenuto diniego dell’iscrizione, si applicano ai contratti e subcontratti cui è stata data esecuzione le disposizioni di cui all’articolo 94, commi 2 e 3, del citato decreto legislativo n. 159 del 2011. In prima applicazione, la stazione appaltante che abbia aggiudicato e stipulato il contratto o autorizzato il subappalto esclusivamente sulla base della domanda di iscrizione è obbligata a informare la competente prefettura-ufficio territoriale del Governo di essere in attesa del provvedimento definitivo”.

3. La successione delle norme.

L’articolo 29, come detto, modifica la legge anticorruzione con riferimento alla disciplina le c.d. white list, di cui al comma 52 dell’art. 1, ovvero gli elenchi, tenuti presso le Prefetture, delle imprese non soggette a rischio di infiltrazioni mafiose.

Si rammenta che altri provvedimenti di natura “speciale”, nel tempo, hanno previsto la creazione di liste si soggetti economici “virtuosi”, si pensi ai decreti legge:

• n. 39 del 2009, concernente la ricostruzione post terremoto in Abruzzo;

• n. 135 del 2009, relativo ad “EXPO 2015”;

• n. 195 del 2009, per i lavori edilizi del “Piano Straordinario Carceri”.

Con il decreto legge n. 70 del 2011, ci si riferisce al comma 13 dell’articolo 14, il Legislatore fiscale ha – per la prima volta – esteso a livello generale la disciplina delle white list, prevedendo, per l’efficacia dei controlli antimafia nei subappalti e subcontratti successivi ai contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, l'istituzione, presso ogni Prefettura, di un elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso, ai quali possono rivolgersi gli esecutori degli appalti.

L’esigenza di prevedere un bacino precostituito di soggetti virtuosi a disposizione delle imprese aggiudicatrici per i subappalti nasce dall’evidente correlazione della procedura con le realtà economiche territoriali laddove maggiore è la possibilità di penetrazioni della criminalità organizzata, attraverso la gestione dei c.d. “inerti”, con ciò intendendo le forniture di calcestruzzo, cottimi, noli a caldo e a freddo, guardianie di cantieri, smaltimenti in discarica.

La normativa è stata poi interessata dal decreto legge n. 74 del 2012 e successivamente dalla nota legge anticorruzione, la 190 del 2012, commi 52 e seguenti all’articolo 1, laddove, pur mantenendo inalterato l’impianto base disegnato decreto legge 70 del 2011, sono state introdotte due novità di rilievo:

• l’individuazione di specifiche tipologie di attività d’impresa ritenute a rischio per l’utilizzo delle liste, sostanzialmente quelle già elencate nel decreto legge 74 del 2012 e contenute nella Direttiva 23 giugno 2010 del Ministero dell’Interno;

• l’equivalenza dell’iscrizione alla white list all’assolvimento degli obblighi di "informazione antimafia", necessaria per l’acquisizione di appalti pubblici sopra la soglia comunitaria, con evidenti effetti deflattivi e di semplificazione degli adempimenti connessi alle verifiche stesse.

4. White list – Procedura e funzionamento.

La premessa necessaria è relativa al Codice antimafia (Decreto Legislativo 6 settembre 2011, n. 159 e s.m.i.) che prevede due diverse tipologie di documentazione antimafia:

• la comunicazione antimafia, che consiste nell'attestazione della sussistenza o meno di cause di decadenza, di sospensione o di divieto tipizzate ex lege e conseguenti, a loro volta, all'irrogazione con provvedimento definitivo di una misura di prevenzione o alla pendenza del relativo procedimento;

• l'informazione antimafia, che implica, invece, un'indagine più approfondita ed un margine ulteriore di valutazione discrezionale, postulando non solo la certificazione dell'insussistenza di cause ostative tipizzate, ma l'ulteriore verifica volta all'accertamento dell'esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa tesi a condizionare le scelte o gli indirizzi delle società o imprese interessate.

Detto ciò, si consideri che, con il Decreto Legge 24 giugno 2014, n. 90 appena convertito, ed in particolare il comma 1 dell’articolo 29, è stata disposta l’obbligatoria iscrizione delle imprese che operano nei settori a rischio di infiltrazioni mafiose (individuati dal comma 53 della legge 190/2012; si tratta ad esempio di attività di trasporto di materiali in discarica per conto terzi, noli a caldo e a freddo, guardianie di cantieri) negli elenchi, detti white list, delle imprese non soggette a rischio di infiltrazione mafiosa tenuti dalle prefetture.

Si assiste quindi ad un’incentivazione all’iscrizione in questi elenchi strettamente collegata all’obbligo, previsto dallo stesso art. 29 e imposto alle stazioni appaltanti, di acquisire la comunicazione e l'informazione antimafia liberatoria attraverso la consultazione, anche telematica, dei citati elenchi.

Ne consegue che l’obbligatorietà di tale iscrizione diventa la condicio sine qua non viene accertata, nei confronti dei soggetti che operano nei settori più a rischio di infiltrazione mafiosa, l’assenza di motivi ostativi ai fini antimafia.

L’obbligo dell’iscrizione potrebbe comportare anche un elevato numero di domande e dunque un rallentamento sia dei tempi per le verifiche prefettizie sia delle procedure di affidamento dei lavori. Al fine di evitare tale situazioni, la norma in esame prevede che, in via transitoria, e per massimo 12 mesi dall’entrata in vigore del decreto-legge, le stazioni appaltanti possano - nei settori a rischio - procedere all’affidamento di contratti o all’autorizzazione di subcontratti ritenendo sufficiente la richiesta di iscrizione alla white list.

L’applicazione di siffatta procedura si tramuta per le prefetture nella necessità di pubblicare sul proprio sito istituzionale e tenere costantemente aggiornato l’elenco delle richieste ricevute per l’iscrizione nelle white list con l’annotazione, se negativa, dell’esito della richiesta.

Nell’ipotesi di sopravvenuto diniego all’iscrizione da parte della prefettura, verranno esercitati i poteri di recesso del contratto e revoca degli affidamenti, ai sensi dell’art. 94, commi 2 e 3, del Decreto Legislativo 159/2011, fatta eccezione per:

• l'opera in corso di ultimazione;

• la fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell'interesse pubblico e la contestuale impossibilità di sostituire in tempi brevi il soggetto che la fornisce.

L’iscrizione alle white list, come già previsto dall’art. 1, comma 52, della Legge 190/2012, è subordinata alla preventiva verifica, effettuata dal prefetto competente (quello della provincia ove l'impresa ha posto la propria residenza o sede legale), nei confronti dei richiedenti, degli stessi requisiti previsti per il rilascio dell’informazione antimafia liberatoria, ovvero l’assenza delle seguenti situazioni ostative e/o controindicanti previste dal Decreto Legislativo 6 settembre 2011, n. 159 e s.m.i. e specificatamente:

• cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67;

• tentativi di infiltrazione mafiosa di cui agli articoli 84, comma 4 e 91, comma 6.

L’inserimento degli operatori richiedenti negli elenchi di cui trattasi determina due effetti:

• uno detto “equipollente”, in quanto l’iscrizione alle white list equivale all’immediato conseguimento dell’informazione antimafia liberatoria;

• l’altro procedurale, in quanto si registra una netta semplificazione dell’iter relativo al rilascio del provvedimento menzionato al precedente alinea.

Il predetto effetto “equipollente”, secondo il citato art. 1, comma 52, della Legge 190/2012, era di fatto precluso per i rapporti contrattuali concernenti attività diverse rispetto a quella per la quale era stata ottenuta l’iscrizione.

Il Ministero dell’Interno, intervenuto sull’argomento¹, ha ritenuto che il menzionato effetto dovesse estendersi anche alle comunicazioni antimafia liberatorie, “ma non alle informazioni antimafia richieste per l’instaurazione di rapporti con i soggetti di cui all’art. 83, commi 1 e 2, del Decreto Legislativo 6 settembre 2011, n. 159 e s.m.i., aventi ad oggetto attività diverse da quelle per cui era stata ottenuta l’iscrizione”.

Recentemente lo stesso Ministero ha evidenziato² come la norma in trattazione abbia esteso il più volte citato effetto “equipollente” anche ad altre attività prevedendo che la stazione appaltante, una volta che la società richiedente abbia ottenuto l’iscrizione nelle white list, possa utilizzarla anche per contratti relativi ad attività diverse da quelle per la quale è stata conseguita.

Considerazioni conclusive vanno espresse sull’aggiornamento periodico delle white list.

Premesso che, in base a quanto dispone il D.P.C.M. 18 aprile 2013, l’iscrizione nelle white list dura 12 mesi, l’art. 5, comma 3, del medesimo decreto, assegna al prefetto il compito di effettuare verifiche periodiche finalizzate a confermare il mantenimento del possesso dei requisiti originari.

Si auspica quindi, come tra l’altro si evince anche dalla legge anticorruzione, che questi elenchi, che abbracciano settori maggiormente a rischio di infiltrazione mafiosa, possano essere periodicamente aggiornati, anche per individuare eventuali mutamenti nelle strategie criminali di acquisizione delle attività economiche.

27 agosto 2014

Fabrizio Stella e Vincenzo Mirra