Servizi infungibili: l’Anac detta le linee guida per appalti e bandi di gara

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha ritenuto opportuno emanare le linee guida per gli affidamenti effettuati attraverso la procedura negoziata e senza la previa pubblicazione del bando di gara, cosi come invece dispone il predetto Codice. E’ stato fornito in tal modo ausilio alle stazioni appaltanti, per facilitare lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi nonché favorire lo sviluppo delle migliori pratiche

Premessa

Con la Delibera n. 950 del 13 settembre 2017[1], l’Anac ha emanato le linee guida n. 8 sul “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

La necessità di emanare tale documento è derivata dai risultati di un’attività di ricerca effettuata dall’Autorità, dalla quale è emerso come, in molte situazioni[2], le stazioni appaltanti abbiano optato per l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, giustificando la procedura adottata con l’esistenza di privative, l’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, i costi eccessivi che sarebbero derivati dal cambio di fornitore.

L’Anac ha evidenziato come questa prassi possa determinare una restrizione della concorrenza e, quindi, ha ritenuto necessario fornire indicazioni puntuali:

  • circa le modalità da seguire per stabilire se un bene o un servizio sia infungibile o meno;
  • le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere all’affidamento effettuato con la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità di beni e/o servizi.

I beni infungibili

Un bene o un servizio è definito infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.

Perché un bene è infungibile?

Lo può essere per ragioni di tipo tecniche, o a causa di decisioni passate da parte dell’operatore economico, che però lo vincolano nei comportamenti futuri, o a seguito di decisioni strategiche dello stesso operatore economico. Un esempio può essere un prezzo più elevato di quello che deriverebbe da un confronto concorrenziale, in quanto potrà sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo.

Nella letteratura economica e antitrust con il termine di lock-in viene indicato l’infungibilità derivante da decisioni passate del contraente e/o di un comportamento strategico da parte di un operatore economico. Normalmente è un fenomeno che si presente nel settore informatico, ma non di rado lo ritroviamo in altri settori.

Questa la recente definizione della Commissione Europea di lock-in per gli appalti nel settore informatico: “Il lock-in si verifica quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente[3]

Di conseguenza, poiché per alcuni beni e servizi la programmazione è su base pluriennale con relativa ponderazione del rapporto costi-benefici, in quanto vincolarsi ad un fornitore per un tot anni implica spesso la rinuncia ai benefici, che possono derivare dal progresso tecnico e, quindi, dalla disponibilità di nuovi beni e servizi, occorre una particolare attenzione nelle scelte di consumo.

Le soluzioni per ovviare al problema del lock-in, secondo l’Anac, potrebbero esser due:

  • affidare appalti cosiddetti multi-sourcing, ovvero con due o più vincitori. Il vantaggio potrebbe tradursi nella formulazione di offerte competitive; mentre l’altra faccia della medaglia potrebbe essere rappresentata dagli elevati costi fissi e dai risultati negativi (ad esempio in termini di prezzo);
  • il passaggio, nel settore informatico, all’utilizzo di sistemi di telecomunicazione non più basati su tecnologie proprietarie ma su standard, in modo da ottenere un risparmio annuo sui costi degli affidamenti e un miglioramento della qualità dei prodotti, dovuti alla maggiore concorrenza e partecipazione di imprese alle gare.

È chiaro però che, secondo l’Anac, l’infungibilità di un bene o di un servizio sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, anche perché nelle ipotesi di infungibilità il Legislatore comunitario e/o nazionale ha previsto…

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