Servizi infungibili: l’Anac detta le linee guida per appalti e bandi di gara

Premessa

Con la Delibera n. 950 del 13 settembre 2017[1], l’Anac ha emanato le linee guida n. 8 sul “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

La necessità di emanare tale documento è derivata dai risultati di un’attività di ricerca effettuata dall’Autorità, dalla quale è emerso come, in molte situazioni[2], le stazioni appaltanti abbiano optato per l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, giustificando la procedura adottata con l’esistenza di privative, l’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, i costi eccessivi che sarebbero derivati dal cambio di fornitore.

L’Anac ha evidenziato come questa prassi possa determinare una restrizione della concorrenza e, quindi, ha ritenuto necessario fornire indicazioni puntuali:

• circa le modalità da seguire per stabilire se un bene o un servizio sia infungibile o meno;
• le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere all’affidamento effettuato con la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità di beni e/o servizi.

I beni infungibili

Un bene o un servizio è definito infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.

Perché un bene è infungibile?

Lo può essere per ragioni di tipo tecniche, o a causa di decisioni passate da parte dell’operatore economico, che però lo vincolano nei comportamenti futuri, o a seguito di decisioni strategiche dello stesso operatore economico. Un esempio può essere un prezzo più elevato di quello che deriverebbe da un confronto concorrenziale, in quanto potrà sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo.

Nella letteratura economica e antitrust con il termine di lock-in viene indicato l’infungibilità derivante da decisioni passate del contraente e/o di un comportamento strategico da parte di un operatore economico. Normalmente è un fenomeno che si presente nel settore informatico, ma non di rado lo ritroviamo in altri settori.

Questa la recente definizione della Commissione Europea di lock-in per gli appalti nel settore informatico: “Il lock-in si verifica quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente[3]”

Di conseguenza, poiché per alcuni beni e servizi la programmazione è su base pluriennale con relativa ponderazione del rapporto costi-benefici, in quanto vincolarsi ad un fornitore per un tot anni implica spesso la rinuncia ai benefici, che possono derivare dal progresso tecnico e, quindi, dalla disponibilità di nuovi beni e servizi, occorre una particolare attenzione nelle scelte di consumo.

Le soluzioni per ovviare al problema del lock-in, secondo l’Anac, potrebbero esser due:

• affidare appalti cosiddetti multi-sourcing, ovvero con due o più vincitori. Il vantaggio potrebbe tradursi nella formulazione di offerte competitive; mentre l’altra faccia della medaglia potrebbe essere rappresentata dagli elevati costi fissi e dai risultati negativi (ad esempio in termini di prezzo);
• il passaggio, nel settore informatico, all’utilizzo di sistemi di telecomunicazione non più basati su tecnologie proprietarie ma su standard, in modo da ottenere un risparmio annuo sui costi degli affidamenti e un miglioramento della qualità dei prodotti, dovuti alla maggiore concorrenza e partecipazione di imprese alle gare.

È chiaro però che, secondo l’Anac, l’infungibilità di un bene o di un servizio sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, anche perché nelle ipotesi di infungibilità il Legislatore comunitario e/o nazionale ha previsto…