Servizi infungibili: l’Anac detta le linee guida per appalti e bandi di gara

Premessa

Con la Delibera n. 950 del 13 settembre 2017[1], l’Anac ha emanato le linee guida n. 8 sul “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

La necessità di emanare tale documento è derivata dai risultati di un’attività di ricerca effettuata dall’Autorità, dalla quale è emerso come, in molte situazioni[2], le stazioni appaltanti abbiano optato per l’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, giustificando la procedura adottata con l’esistenza di privative, l’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, i costi eccessivi che sarebbero derivati dal cambio di fornitore.

L’Anac ha evidenziato come questa prassi possa determinare una restrizione della concorrenza e, quindi, ha ritenuto necessario fornire indicazioni puntuali:

• circa le modalità da seguire per stabilire se un bene o un servizio sia infungibile o meno;
• le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere all’affidamento effettuato con la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità di beni e/o servizi.

I beni infungibili

Un bene o un servizio è definito infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.

Perché un bene è infungibile?

Lo può essere per ragioni di tipo tecniche, o a causa di decisioni passate da parte dell’operatore economico, che però lo vincolano nei comportamenti futuri, o a seguito di decisioni strategiche dello stesso operatore economico. Un esempio può essere un prezzo più elevato di quello che deriverebbe da un confronto concorrenziale, in quanto potrà sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo.

Nella letteratura economica e antitrust con