BOOKMAKERS: un percorso normativo e giurisprudenziale durato 25 anni (parte prima)

 

1. Premessa.

Con il termine “bookmaker”, d’oltre Manica l’origine, si intendono genericamente le agenzie (autorizzate) che assolvono a collettore e garante per la raccolta delle scommesse (legali) sportive o extra sportive.

La regolamentazione del loro operato è piuttosto complessa e varia di Paese in Paese in ragione delle rispettive normative vigenti.

In Italia, per poter operare, il bookmaker deve essere legalmente autorizzato ad operare attraverso una apposita concessione rilasciata dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – AAMS.

Ciò ha portato allo sviluppo – di fatto – di due categorie di soggetti operanti:

• una rete autorizzata dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, composta da circa 7.400 punti;

• un network di agenzie ed internet point collegati a bookmaker e casinò offshore senza concessione italiana aventi sede all’estero, spesso in paradisi fiscali, passato da circa 3.800 a circa 5.000 punti “vendita” negli ultimi due anni¹.

 

• La normativa nazionale.

Normativamente, occorre fare riferimento alla legge 13 dicembre 1989, n. 401 – Interventi nel settore del giuoco e delle scommesse clandestini e tutela della correttezza nello svolgimento di manifestazioni sportive, laddove all’articolo 4 viene disciplinato l’esercizio abusivo di attività di “giuoco” o di scommessa.

L’articolo 37 della legge n. 388 del 2000 ha, poi, assoggettato al regime sanzionatorio, di cui al citato articolo 4, comma 4-bis, chiunque, privo di concessione, autorizzazione o licenza, ai sensi dell’articolo 88 del T.U.L.P.S. svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o raccogliere o comunque favorire l’accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o all’estero.

I predetti soggetti economici opererebbero in Italia, a loro dire, facendo leva sugli indiscussi ed affermati diritti di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di cui agli articoli 49 e 56 TFUE(prima articoli 43 e 49 del Trattato CE), mediante operatori contrattualmente a loro legati, comunemente denominati Centri Trasmissione Dati (CTD) oppure Centri Elaborazione Dati (CED), ubicati presso locali aperti al pubblico, i cui titolari mettono a disposizione dei giocatori il collegamento telematico, provvedendo alla trasmissione dei dati delle singole giocate alle società straniere per incarico delle stesse, quest’ultime solo hanno la piena gestione delle giocate, supportandone il rischio di impresa e trasmettendo ai CED le indicazioni per il calcolo delle vincite e dei pagamenti.

I titolari dei CED, da parte loro, operano sulla base di un rapporto riconducibile allo schema contrattuale del “mandato”, non limitandosi, in buona sostanza, ad una mera trasmissione dati ma partecipando all’attività di raccolta materiale del quantum oggetto di scommessa, in totale assenza di un titolo concessorio da parte delle Autorità italiane.

Parimenti, l’assenza di detta concessione determina il mancato rilascio della licenza di cui all’art. 88 del Testo Unico delle leggi di Pubblica Sicurezza.

I CED, pertanto, mettono a disposizione degli scommettitori un percorso telematico che consente loro non solo di fornire i propri dati “all’allibratore” estero ma (anche) di effettuare le giocate direttamente dai conti gioco aperti in Italia presso le singole sedi nazionali.

Inoltre, seppur privi di autonomia e di rischio economico, di fatto, consentono di accettare, raccogliere o comunque favorire l’accettazione o in qualsiasi modo la raccolta di scommesse e, per tale motivo devono ritenersi assoggettati al regime autorizzatorio di cui all’articolo 88 del T.U.L.P.S., con l’osservanza delle disposizioni di cui all’articolo 161 del Regolamento di Esecuzione, che recita:

“la licenza di esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o altri Enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione”.

 

In sintesi, pertanto, tali “centri” esercitano – di fatto – un’attività di raccolta di scommesse senza concessione e senza la prescritta autorizzazione di P.S., in ciò divenendo passibili di sanzione penale.

Nello specifico, il gestore del CED deve possedere l’autorizzazione rilasciata dal Ministero dello Sviluppo Economico, quindi risultare nell’apposito elenco delle società autorizzate a fornire al pubblico servizi di comunicazione elettronica ai sensi del decreto legislativo n. 259 del 2003², in difetto: il contratto stipulato con la società estera deve ritenersi nullo e l’operatore integra essenzialmente l’attività di raccolta illecita delle scommesse con l’assoggettamento esclusivamente alla legislazione italiana.

Tra l’altro, non ricorre neanche l’applicazione della normativa europea di cui agli articoli 43 e 49 CE in quanto, sebbene la giurisprudenza comunitaria, nell’affermare che il divieto – penalmente sanzionato – di esercitare attività nel settore dei giochi d’azzardo in assenza di concessione o di autorizzazione rilasciata dallo Stato, comporta restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi³, riconosce purtuttavia l’ammissibilità di restrizioni a tali diritti o a titolo di misure derogatorie espressamente previste agli articoli 45 e 46 CE, giustificate da “motivi imperativi di interesse generale”, tra i quali vengono espressamente individuati gli obiettivi di tutela dei consumatori, di prevenzione della frode e dell’incitazione dei cittadini ad una spesa eccessiva collegata al gioco, di prevenzione di turbative all’ordine sociale in generale⁴, ricomprendendo, tra le ragioni giustificatrici, anche considerazioni di ordine morale, religioso o culturale, nonché le conseguenze moralmente e finanziariamente dannose per l’individuo e la società che sono collegate ai giochi d’azzardo e alle scommesse, le quali consentono che le Autorità nazionali dispongano di un potere discrezionale sufficiente a determinare le esigenze di tutela del consumatore e dell’ordine sociale, fermo restando il rispetto del principio di proporzionalità tra le misure restrittive adottate ed il perseguimento di tali scopi.

Ai fini della configurabilità del reato di esercizio abusivo di scommesse, previsto dall’articolo 4 della legge n. 401 del 1989, è sufficiente che venga posta in essere una qualsiasi attività connessa o finalizzata allo svolgimento di dette scommesse.

 

Si rende pertanto responsabile del reato anche chi, pur non gestendo in prima persona a livello imprenditoriale l’attività collabori tuttavia alla stessa fornendo servizi di vario genere⁵ senza che assuma rilievo il fatto che detta attività sia gestita all’estero, in un paese in cui essa non sia configurabile come reato, atteso che, a norma dell’articolo 6 del codice penale, essendo stata realizzata in Italia parte della condotta criminosa, deve ritenersi applicabile la legge penale italiana⁶, senza che sia perciò configurabile il contrasto tra la normativa italiana e quella comunitaria”⁷.

In buona sostanza: gli operatori esteri che hanno ottenuto una concessione italiana per le scommesse non possono sostenere che il nostro ordinamento sia contrario ai principi comunitari e in particolare alla libertà di stabilimento.

Principio, quest’ultimo, affermato dalla III Sez. della Suprema Corte di Cassazione che all’udienza del 10 novembre 2009 ha confermato per Goldbet la sanzione penale; inoltre la IV Sezione Penale della Suprema Corte di Cassazione, a giugno 2010, ha respinto il ricorso di Goldbet per il dissequestro di un CED.

 

In proposito la Cassazione ha tracciato un distinguo tra il caso di Goldbet, che appunto aveva ottenuto delle concessioni in Italia, e quello di altri operatori “che avevano deciso per libera scelta di non ‘stabilirsi’ in Italia con proprie sedi” e “che pertanto non hanno mai partecipato ai bandi proprio perché convinti della “non compatibilità comunitaria del sistema di assegnazione delle concessioni””.

Per la Cassazione, quindi, nel caso di Goldbet, è “infondata la denuncia di violazione del Trattato istitutivo CE, con riferimento alla libertà di prestazione di servizi e di stabilimento affermata dalla giurisprudenza comunitaria (Sentenza Gambelli e Placanica) ed invocata dal ricorrente“. Goldbet, infatti, “risulta essere titolare, per il tramite della Goldbet Italia s.r.l. – ed a seguito del procedimento di gara ad evidenza pubblica – di due concessioni (poi dichiarate decadute da Aams)“.

Di conseguenza non può sostenere “l’eventuale possibilità di un contrasto in radice tra le modalità di accesso al sistema concessorio in vigore in Italia e la garanzia comunitaria della libertà di stabilimento“.

 

3. La giurisprudenza comunitaria

Avuto riguardo all’orientamento giurisdizionale europeo occorre fare ulteriori riflessioni.

La Corte di Giustizia europea ha riconosciuto la conformità al diritto dell’Unione, dell’iter autorizzatorio italiano nella misura in cui sia volto al perseguimento degli obiettivi di prevenzione dell’esercizio delle attività di gioco d’azzardo per fini criminali o fraudolenti canalizzandole in circuiti controllabili.

Sicché una politica di “espansione controllata” del settore dei giochi d’azzardo risulta essere del tutto coerente con l’obiettivo mirante ad attirare giocatori che esercitano attività di giochi e di scommesse clandestini vietati in quanto tali verso attività autorizzate e regolamentate, dovendo gli operatori autorizzati costituire un’alternativa affidabile, ma al tempo stesso attraente.

La Corte europea ha, inoltre, riconosciuto, come un sistema di concessioni possa costituire un meccanismo efficace che consenta di controllare coloro che operano nel settore dei giochi di azzardo allo scopo di prevenirne l’esercizio per fini criminali o fraudolenti, rimandando alla giurisdizione nazionale ogni valutazione in ordine alla liceità dei “giochi”.

La Corte si è, altresì, pronunciata in favore della presenza di monopoli pubblici, ben potendo un sistema nazionale, che preveda un’autorizzazione limitata dei giochi d’azzardo nell’ambito di diritti speciali o esclusivi riconosciuti o concessi a determinati soggetti, essere volto al perseguimento di obiettivi di interesse generale di tutela del consumatore e dell’ordine sociale, che rientrano, evidentemente, nel novero delle esigenze imperative connesse all’interesse generale che possono giustificare limitazioni alla libera prestazione dei servizi⁸, incanalando la gestione dei giochi in un circuito controllato⁹.

Lo Stato può in modo discrezionale raggiungere gli obiettivi di tutela scegliendo alternativamente tra la concessione di diritti esclusivi ad un:

• organismo pubblico, la cui gestione sia soggetta alla vigilanza diretta dello Stato;

• operatore privato , sulle cui attività i pubblici poteri sono in grado di esercitare uno stretto controllo adottando una normativa che imponga agli operatori interessati le prescrizioni necessarie in un rapporto di proporzionalità rispetto allo scopo perseguito¹⁰, senza che sia necessario, sotto il profilo del criterio di proporzionalità, che la misura restrittiva adottata dalle Autorità di uno Stato Membro corrisponda a una concezione condivisa da tutti gli per quanto riguarda le modalità di perseguimento degli obiettivi di cui trattasi¹¹.

… segue…

24 aprile 2015

Fabrizio Stella e Elena Galiberti