La notifica effettuata al procuratore domiciliatario costituitosi per il grado di appello, il quale risulta deceduto determina la nullità ma non l’inesistenza della stessa notifica.
Quanto precede è contenuto in due sentenze, di analogo contenuto, emesse dalla Corte di Cassazione (Cass, 29 luglio 2011, 16673 e 16674) da cui emerge che nel caso specifico la nullità della notifica produce l’inefficacia dell’elezione di domicilio e la necessità che la notifica sia fatta alla parte personalmente ex art. 330 c.p.c., applicabile anche al processo tributario.
In tal senso il citato art. 330 c. 3 c.p.c. prevede che allorché manca l’elezione di domicilio l’impugnazione, se è ancora ammessa dalla legge, deve eseguirsi personalmente a norma degli articoli 137 e ss. c.p.c.. In tal caso, comunque, la notifica è da considerarsi nulla od inesistente. A tale riguardo l’art. 141 u.c. c.p.c. prevede che “La notificazione non può essere fatta nel domicilio eletto se è chiesta dal domiciliatario o questi è morto o si è trasferito fuori della sede indicata nell'elezione di domicilio o eè cessato l'ufficio”.
Nullità o inesistenza della notifica
In virtù di quanto dispone l’art. 1 c. 2 del D.Lgs n. 546/1992, sono applicabili al giudizio tributario le norme del processo civile non disciplinate specificamente dal predetto decreto legislativo. Pertanto, come detto, al caso in esame trovano applicazione gli articoli 141 e 330 del c.p.c. sopracitati.
Secondo la disciplina civilistica l’atto o negozio giuridico, che presenta un vizio, può essere dichiarato nullo o annullabile; parte della dottrina, tuttavia, individua una terza categoria di invalidità, oltre la nullità e l’annullabilità, che è quella dell’inesistenza. Quest’ultima determina un vizio così grave da non consentire, contrariamente alla nullità, la sanabilità dell’atto o negozio.
La giurisprudenza tributaria ha affermato che la notifica dell’appello ex art 330 c.p.c. eseguita dal difensore non domiciliatario e non al contribuente personalmente è da considerare non inesistente ma soltanto nulla e, quindi, come tale sanabile ai sensi dell’art. 156 c.p.c, ove l’appellato si sia regolarmente costituito (cfr. CTR Piemonte 13 marzo 2009, n. 13).1
La fattispecie
La società contribuente ha impugnato l’avviso di accertamento con cui il concessionario della riscossione richiedeva il pagamento dell’Ilor per l’anno 1994. In tale circostanza la società aveva eletto domicilio presso il proprio legale di fiducia, richiedendo che tutte le comunicazioni afferenti il giudizio pervenissero presso l’indirizzo dell’avvocato domiciliatario. La sentenza di primo grado è stata favorevole alla società, e successivamente il legale era deceduto (2003), mentre la CTR accoglieva l’appello dell’ufficio.
Avverso detta sentenza la società ha proposto ricorso per cassazione, eccependo la violazione del principio del contraddittorio, atteso che la società non aveva avuto conoscenza dell’instaurazione del giudizio di appello per fatto a lei non imputabile, essendo stato notificato l’atto di gravame al legale che a quella data era già deceduto.
I giudici di legittimità - rilevato che l’atto di appello fu notificato a mezzo posta, presso il difensore domiciliatario e che quest’ultimo effettivamente era deceduto nel 2003, in data posteriore al deposito della sentenza di primo grado e, quindi, in data anteriore alla notifica in esame -, hanno affermato che la morte del procuratore domiciliatario determina l’inefficacia della dichiarazione di elezione di domicilio e la conseguente necessità che l’atto sia notificato alla parte personalmente ex art. 330 c. 3 c.p.c.. Nel caso di specie, tuttavia, la notifica non può ritenersi inesistente, ma nulla, atteso che il plico fu ricevuto da persona non identificabile tramite la sottoscrizione ma presente all’indirizzo del procuratore.
Infatti, in assenza di un prova sufficiente circa l’inesistenza di un collegamento tra il ricevente ed il domiciliatario, i giudici hanno ritenuto che si determini la nullità e non la inesistenza della notificazione nel caso di persistenza dello studio in cui il legale deceduto esercitava l’attività, in quanto la presenza di un soggetto che riceveva gli atti dimostra la continuazione dell’attività anche dopo la morte del legale2. La nullità dell’atto di appello produce la nullità della sentenza e dell’intero processo di secondo grado per violazione del principio del contraddittorio, ma diversamente dal caso dell’inesistenza, il processo deve essere rinviato al giudice del merito, restando sanato dalla costituzione in giudizio del destinatario.
27 ottobre 2011
Enzo Di Giacomo
1 Sull’ipotesi di inesistenza della notifica cfr. CTP Bari 14 luglio 2010, n. 110; CTR Lombardia 15 aprile 2010, n. 61/22; Trib,.di Udine 4 giugno 2009, n. 118372009.
