La responsabilità aquilana del fisco: fondamento, presupposti e limiti

LA COMPETENZA DEL G.O. PER L’AZIONE DI RISARCIMENTO DANNI EX ARTICOLO 2043 DEL C.C. NEI CONFRONTI DEL FISCO 

Tale importante principio è stato statuito dalla recente sentenza n.  n. 4055 del il 21 febbraio 2007 della Corte Cass. sez. tributaria.

In precedenza, le  sezioni unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 15 del 4 gennaio 2007 hanno ribadito  la competenza del G.O. per l’azione di risarcimento danni, ex articolo 2043 del c.c. nei confronti del fisco, fermo restando che la giurisdizione si determina sulla base della domanda e ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e giudice speciale, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il c.d. petlum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi ossia dell’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata in astratto a quest’ultima dal diritto positivo.

In particolare, le predetti sezioni unite del giudice di legittimità   hanno confermato  l’orientamento giurisdizionale consolidato secondo cui la cognizione della domanda di risarcimento danni, per comportamenti illeciti dell’A.F. o di altri Enti impositori spetta all’autorità giudiziaria ordinaria non potendo tale controversia assumersi in una delle fattispecie tipizzate, di cui all’articolo 2 del dlgs n. 546/92, attributive della giurisdizione esclusiva (2) delle Commissioni Tributarie (Cassazione sez. unite sentenza .n. 722/1999).

L’attività della fisco deve svolgersi nei limiti posti non solo dalla legge,ma anche dalla nonna primaria del nemin laedere, per cui è consentito al giudice ordinario – al quale è pur sempre vietato stabilire se il potere discrezionale sia stato, o meno, opportunamente esercitato – accertare se vi sia stato da parte della stessa amministrazione un comportamento colposo tale che, in violazione della suindicata norma primaria, abbia determinato la violazione di un diritto soggettivo.

I principi di legalità, imparzialità e buona amministrazione, dettati dall’art. 97 cost. impongono che il fisco è tenuto a subire le conseguenze stabilite dall’art. 2043 c.c., atteso che tali principi si pongono come limiti esterni alla sua attività discrezionale, ancorché il sindacato di questa rimanga precluso al giudice ordinario (Cass. sez. un. sentenza n. 722/1999).

Gli articoli 28, 103 e 113 della Costituzione fissano il principio della responsabilità diretta della P.A. in virtù dell’immedesimazione organica del dipendente con la P.A..

Trattasi di responsabilità solidale tra agente e p.a., tuttavia, del danno arrecato con colpa lieve risponde solo il Fisco.

La soccombenza nel giudizio di risarcimento, ex articolo 2043 c.c. può dare avvio alle procedure di responsabilità amministrativa dinanzi la Corte dei Conti per danno patrimoniale indiretto.

L’ingiustizia del danno, ex articolo 2043 del c.c. va riferita unicamente al danno non iure, senza la necessità che la lesione sia riferita ad un diritto soggettivo perfetto; al fine della configurabilità, della responsabilità aquiliana della p.a. non rileva la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal privato, posto che la tutela risarcitoria è assicurata, esclusivamente, in relazione all’ingiustizia del danno, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante.

Nel rapporto tributario, peraltro, non sono sottesi interessi legittimi ma diritti soggettivi (3); pertanto, ove il Fisco incida su una posizione giuridica di diritto soggettivo del contribuente, può essere convenuto come un qualsiasi altro soggetto innanzi al G.O..

L’ambito della potestà impositiva non è libera bensì soggetta a limiti precisi e, pertanto, la violazione di detti limiti comporta anche una responsabilità risarcitoria in funzione del pregiudizio arrecato.

E’ necessaria la prova da parte dell’attore dell’elemento soggettivo ossia del dolo del funzionario o della colpa per violazione delle regole d’imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione; per giustificare il risarcimento è necessario un esercizio vessatorio, pretestuoso e discriminatorio del potere pubblicistico ovvero la mancanza di proporzionalità tra l’interesse perseguito e il sacrificio imposto ovvero l’intento elusivo di una norma o di una pronuncia giurisprudenziale.

Per qualificare l’illiceità della condotta e non la semplice illegittimità dell’atto occorre riscontrare sintomi di pretestuosità, vessatorietà, e discriminatorietà della condotta; spetta al giudice ordinario, pronunciarsi sulla domanda risarcitoria, a nulla rilevando il previo annullamento dell’atto impositivo illegittimo (c.d. ripudio del rapporto di pregiudizialità tra annullamento dell’atto impositivo e risarcimento del danno); in particolare, è competente il giudice ordinario e non quello tributario a conoscere, ai sensi dell’articolo 2043 del c.c. delle richieste di risarcimento dei danni patrimoniali ingiusti provocati al contribuente dal Fisco, a nulla rilevando che la condotta colposa si sia realizzata nell’ambito di vicende, legate da un rapporto tributario ormai esaurito.

L’azione di risarcimento del danno, ex articolo 2043 del c.c. non è condizionata dalla necessaria preventiva risoluzione della controversia tri-butaria ma, piuttosto, è collegata alla condotta ed all’attività dolosa o colposa dei funzionari del Fisco. Va riconosciuta piena autonomia all’azione di risarcimento del danno collegata alla condotta dolosa o colposa dei funzionari del fisco. Il rapporto tributario ormai del tutto esaurito opera solo come sfondo e non assume alcuna connessione determinante rispetto alla richiesta di risarcimento dei danni

Occorre accertare, sotto il profilo causale, tramite l’applicazione dei noti criteri (es. principio della causalità sufficiente o della causalità giuridica se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta omissiva o positiva (cd. nesso eziologico tra danno e comportamento illecito);  il risarcimento non può essere accordato sulla base del mero riscontro della illegittimità dell’atto, poiché se non si prova l’illiceità la domanda di risarcimento non può essere accolta.

La responsabilità risarcitoria del Fisco non deriva come mero automatismo dall’illegittimità dell’atto impositivo,

L’annullamento in autotutela (4) dell’atto impositivo non esonera il Fisco dalla responsabilità aquiliana per i danni arrecati, comunque, in precedenza al contribuente.

La responsabilità aquiliana, ex articolo 2043 del c.c., si distingue dalla responsabilità per lite temeraria ex articolo 96 del C.P.C. (5), giacché quest’ultima è speciale rispetto alla prima.

Il risarcimento del danno per fatto illecito è assoggettato alla prescrizione breve ex articolo 2947 del c.c. (6)

In definitiva, qualora sia stata dedotta davanti al giudice ordinario una domanda risarcitoria, ex articolo 2043 del c.c., nei confronti del Fisco si deve procedere  a svolgere le seguenti indagini:

1) occorre accertare la sussistenza di un evento dannoso;

2) occorre stabilire se l’accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto per lesione del diritto soggettivo del contribuente;

3) occorre accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri (es. principio di causalità sufficiente o della causalità adeguata), se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta positiva od omissiva del Fisco (cd. nesso eziologico tra danno e comportamento illecito);

4) occorre stabilire se il detto evento sia imputabile a dolo o colpa del Fisco;

5) occorre appurare che è risarcibile il danno imprevedibile, qualora vi sia un comportamento doloso del funzionario del Fisco;

6) occorre appurare che le due componenti del danno siano, ai sensi dell’articolo 1225 del c.c., la perdita subita e il mancato guadagno; è risarcibile anche il c.d. lucro cessante  (mancato guadagno) ricorrendone i presupposti di legge;

7) al fine del riconoscimento del danno da lucro cessante occorre la dimostrazione del nesso di causalità.

Trattasi  di un danno futuro e, pertanto,  l’accertamento va  affidato a valutazioni presuntive (vd Cassazione sez. 2 sentenza n. 01443 del 30/01/2003), sulla base degli elementi offerti dall’interessato,  avuto riguardo alla potenziale redditività di un’attività programmata con notevole impiego di capitali. La valutazione va  compiuta, anche in via equitativa, avuto riguardo alla potenziale redditività di un’attività programmata;

8) occorre appurare che trovi applicazione l’articolo 1227 del c.c., che sancisce la diminuzione del risarcimento in relazione all’eventuale concorso colposo del dannoso nel cagionare il danno, secondo la gravità della colpa e l’entità dei danni derivati, ed addirittura preclude il sorgere stesso del diritto al risarcimento, relativamente ai danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza;

9) occorre appurare che trovi applicazione il principio della compensatio lucri cum damno alla stregua del quale, nella determinazione del danno risarcibile, va tenuto conto degli effetti vantaggiosi direttamente derivanti dal medesimo fatto costitutivo del danno.

Note

1) La controversia  decisa  dal giudice di legittimità  (sentenza n. 10483 del 1 giugno 2004 della sezione terza ) riguarda il  contribuente che, avendo ricevuto dal Comune un avviso di liquidazione per l’omesso versamento dell ‘ICI , già regolarmente pagata, aveva adito il  giudice di pace per ottenere la condanna del Comune al risarcimento del danno subito, anche di carattere non patrimoniale.  La Corte in relazione alla spinosa questione della  risarcibilità del danno di carattere non patrimoniale, derivante da un  fatto non costituente reato ovvero (vd. Corte costituzionale  sentenza 11 luglio 2003 n. 233) non corrispondente ad astratta fattispecie di reato,   disattende il motivo di impugnazione inerente alla violazione del principio generale di esclusione della tutela risarcitoria del danno morale soggettivo(turbamento dell’animo), poiché la controversia era  stata decisa dal giudice di pace secondo equità e quindi senza vincoli derivanti da norme che non siano quelle di rango superiore a quelle di legge ordinaria e dagli stessi principi generali dell’ordinamento. Per la suprema Corte  il giudice di pace, nelle decisioni assunte secondo equità ai sensi del secondo comma dell’art. 113 cod. proc. Civ.,  non è tenuto all’individuazione della norma di diritto sostanziale applicabile, né al rispetto dei principi regolatori della materia e dei principi generali dell’ordinamento, essendo vincolato solo dalle norme costituzionali, da quelle comunitarie (se di rango superiore a quelle ordinarie) e dalle norme processuali.Essa, in sostanza,  precisa che l’affermazione di responsabilità può prescindere dalla verifica dell’esistenza o meno di un principio che limita le ipotesi di responsabilità per danni a quella del danno di carattere patrimoniale ovvero del danno morale da reato.

2) La sola previsione degli altri accessori di cui all’articolo 2 del dlgs 546/92 non è di per sé sufficiente a radicare la giurisdizione esclusiva del giudice tributario anche alle controversie sul risarcimento del danno per comportamento illecito del fisco; per accessori, infatti, s’intendono gli atti esattoriali, le spese di notifica, gli interessi moratori, ed al limite il maggior danno da svalutazione monetaria, ex articolo 1224, comma 2, c.c. (Cass. sez. un.  sentenza n. 14274/2002).

3) L’articolo 2 del D.lg. 546/92 rappresenta una deroga  alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria per cui la controversia, in tanto può essere attrìbuita al giudice tributario, in quanto rientri in una delle tre fattispecie normativamente previste nei tre commi dell’art. 2 e cioè una controversia tra quelle tassativamente indicate, ovvero una controversia relativa a sovraimposte, sanzioni, interessi e altri accessori, oppure una controversia in tema di estimo o di attribuzione di rendita catastale. Al di fuori di queste ipotesi tassative dì deroga della giurisdizione ordinaria non vi è spazio per una giurisdizione della Commissione tributaria su un controversia relativa al risarcimento dei danni causati dalla p.a. in uno di rami della sua attività, con la conseguenza che, anche se questo settore è il tributario non viene meno la giurisdizione ordinaria tranne che la controversia non possa sussumersi in una della fattispecie tipizzate attributive della giurisdizione esclusiva delle Commissioni tributarie

4) A seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 274 del 2005, il principio della responsabilità della parte soccombente per le spese di giudizio trova piena applicazione anche nel processo tributario. E, dunque, il giudice di merito che prende atto del venir meno della materia del contendere deve procedere ad una valutazione dell’esito virtuale della controversia e ben può accollare le spese alla parte virtualmente soccombente. Tale assunto è stato statuito dalla sentenza  n. 21380 del 4 ottobre 2006 della Corte di Cassazione sez. v.

Vd. Angelo Buscema, il principio della responsabilità della parte soccombente per le spese di giudizio trova piena applicazione anche nel processo tributario in www.https://www.commercialistatelematico.com

5) Angelo Buscema, Nuovi approdi della responsabilità aggravata ex articolo 96 del c.p.c. per illecito processuale nel processo tributario? in www.https://www.commercialistatelematico.com

6) La prescrizione è un modo si estinzione dei diritti ispirato dalla necessità di evitare il permanere di situazioni di incertezza all’interno dell’ordinamento. Pertanto la legge presume che un diritto non esercitato per un determinato periodo di tempo sia stato abbandonato e lo considera estinto.

Rientra  nella  giurisdizione  del  giudice  ordinario   la controversia tra Amministrazione  finanziaria  e  comune,  avente  diritto all’attribuzione dell’Invim, attraverso cui l’ente locale faccia valere  il diritto al risarcimento di quanto dovrà restituire al contribuente  secondo l’esito del giudizio tributario e nella quale il comune  stesso  deduca  la negligente conduzione della lite ad  opera  dell’Amministrazione,  per  non avere impugnato la sentenza tributaria di primo grado (pertanto passata  in giudicato),   malgrado   la   pronuncia   –   favorevole    alle    ragioni dell’Amministrazione – della Corte di Giustizia CE, intervenuta durante  il decorso del termine lungo per impugnare ( Sent. n. 20885 del 2 marzo 2006 dep. il 27 settembre 2006 della Corte Cass., SS.UU. civ.).

Quando  l’Amministrazione  finanziaria,  avvalendosi  della facoltà prevista dalla legge (nella specie, dall’art. 60 del D.P.R. n.  600 del 1973, in relazione agli artt. 273, comma 5, e 274,  R.D.  n.  383/1934, applicabile ratione temporis) provvede alla notificazione degli  avvisi  di accertamento (o di  altri  atti)  a  mezzo  di  messi  comunali,  facendone richiesta all’Amministrazione comunale dalla quale questi dipendono,  sorge un rapporto di preposizione che deve essere qualificato  come  “mandato  ex lege”,  la  cui  violazione  può   costituire   fonte   di   responsabilità contrattuale (e non già aquiliana); di conseguenza  si  deve  applicare  il termine prescrizionale decennale e non il termine quinquennale.

Ove la Amministrazione finanziaria decada dalla pretesa fiscale a causa della tardiva  notifica  dell’atto  di  accertamento  da  parte  dei  messi comunali, il comune è tenuto al risarcimento del  danno  il  cui  ammontare deve ritenersi in via  presuntiva  determinati  dall’entità  della  pretesa fiscale  (fondata  su  un  valido  atto  di  accertamento),   dalla   quale l’Amministrazione è decaduta per effetto dell’intempestiva notificazione; a meno che l’autore del danno  non  deduca  e  dimostri  l’insussistenza  dei presupposti di fatto e di diritto della obbligazione tributaria, od il  suo minore ammontare, ovvero la ricorrenza di impedimenti  insuperabili  ad  un utile esercizio del correlativo credito contro il contribuente(Sent. n. 11469 del 9 marzo 2004 dep. il 21 giugno 2004 della Corte Cass., Sez. III civ.).

Angelo Buscema

Marzo 2007