Anticorruzione e Trasparenza nelle società e negli enti pubblici

di Marco Castellani

Pubblicato il 6 luglio 2015



ll livello di estensione della normativa sull’anticorruzione e sulla trasparenza delle società pubbliche è sempre stato oggetto di diverse interpretazioni stante il quadro normativo complesso e non coordinato: un quadro riassuntivo

 

Il livello di estensione della normativa sull’anticorruzione e sulla trasparenza alle società pubbliche è sempre stato oggetto di diverse interpretazioni stante il quadro normativo complesso e non coordinato come ha recentemente ammesso la stessa ANAC con determinazione 8 del 17/06/2015.

Tuttavia con la stessa determinazione e relativo allegato è la stessa ANAC a mettere parola fine a qualsiasi dubbio.

In primis l’ANAC distingue tra:

  1. Società a controllo pubblico

  2. Società a controllo pubblico – in house providing

  3. Società a partecipazione pubblica non di controllo

Le società a controllo pubblico sono le società direttamente o indirettamente controllate dalle amministrazioni pubbliche, individuate ai sensi dell’art. 2359, co. 1, numeri 1 e 2, del codice civile. Le società a controllo pubblico – in house providing oltre ad avere le caratteristiche delle società a controllo pubblico soddisfano i requisiti previsti dall’ordinamento europeo per beneficiare di affidamenti diretti da parte dei soci pubblici. Si ricorda che per la Sentenza Corte Costituzionale n. 43/2013 tali società non sono altro che la longa manus della p.a. tanto che la recente evoluzione della Corte di Cassazione ha esteso su di esse la giurisdizione della Corte dei Conti per danno erariale. Ne consegue che ad avviso dell’ANAC (nota 1 – allegato 1 – det. 8/2015) a tali società si applica la disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni senza adattamento alcuno.

 

Le società a partecipazione pubblica non di controllo come definite all’art. 11, comma 3, del d.l.gs. n.33/2013, sono quelle a partecipazione pubblica non maggioritaria, in cui, cioè, la partecipazione pubblica non è idonea a determinare una situazione di controllo.

La distinzione tra i tre tipi societari non è formale ma da esse dipende il grado di applicazione della normativa. Se per le società in house providing si è già detto occorre analizzare le principali differenze tra le società a controllo pubblico e quelle non soggette a controllo.

In primis l’ANAC suggerisce per le prime l’adozione del modello organizzativo ex 231/20011 o, in alternativa, il rafforzamento dei presidi organizzativi di anticorruzione.

Qualora il modello 231/2001 sia adottato deve essere integrato con le misure previste dalla Legge n. 190 del 2012. In particolare tali misure devono: «fare riferimento a tutte le attività svolte dalla società ed è necessario siano ricondotte in un documento unitario che tiene luogo del Piano di prevenzione della corruzione anche ai fini della valutazione dell’aggiornamento annuale e della vigilanza dell’A.N.AC. Se riunite in un unico documento con quelle adottate in attuazione della d.lgs. n. 231/2001, dette misure sono collocate in una sezione apposita e dunque chiaramente identificabili tenuto conto che ad esse sono correlate forme di gestione e responsabilità differenti. Le misure volte alla prevenzione dei fatti di corruzione ex lege n. 190/2012 sono elaborate dal Responsabile della prevenzione della corruzione in stretto coordinamento con l’Organismo di vigilanza e sono adottate dall’organo di indirizzo della società, individuato nel Consiglio di amministrazione o in altro organo con funzioni equivalenti.

 

Al riguardo, si fa presente che l’attività di elaborazione delle misure di prevenzione della corruzione ex lege n. 190/2012 non può essere affidata a soggetti estranei alla società (art. 1, co. 8, legge n. 190 del 2012). Una volta adottate, ad esse viene data adeguata pubblicità sia all’interno della società, con modalità che ogni società definisce autonomamente, sia all’esterno, con la pubblicazione sul sito web della società. Qualora la società non abbia un sito internet, sarà cura dell’amministrazione controllante rendere disponibile una sezione del proprio sito in cui la società controllata possa pubblicare i propri dati, ivi incluse le misure individuate per la prevenzione della corruzione ex lege n. 190/2012, ferme restando le rispettive responsabilità.».

Tali misure contenute nel Piano anticorruzione o nel modello 231/2011 integrato2 fanno riferimento a:

  1. Individuazione e gestione dei rischi di corruzione (art. 1, comma 9 e art. 1 comma 16 della Legge 190/2012)

  2. Sistema di controlli

  3. Codice di comportamento

  4. Trasparenza (D.Lgs 33/2013)

  5. Inconferibilità specifiche per gli incarichi di amministratore e per gli incarichi dirigenziali (D.Lgs 39/2013)

  6. Incompatibilità specifiche per gli incarichi di amministratore e per gli incarichi dirigenziali (D.Lgs 39/2013)

  7. Attività successiva alla cessazione del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici

  8. Formazione

  9. Tutela del dipendente che segnala illeciti

  10. Rotazione o misure alternative

  11. Monitoraggio



Per le società a controllo pubblico è obbligatoria la nomina del Responsabile della prevenzione della corruzione (RPC) con conseguente comunicazione del nominativo all’ANAC. Per tale attività non deve essere previsto alcun compenso. La nomina può avvenire in alternativa da parte:

  • dell’organo di indirizzo della società,

  • del Consiglio di amministrazione o altro organo con funzioni equivalenti

Al riguardo l’ANAC auspica anche modifiche statutarie che prevedano la figura del RPC che deve essere scelto tra i dirigenti della società o, in mancanza in un profilo non dirigenziale che assicuri le idonee competenze.

Tali società devono anche nominare il Responsabile della trasparenza le cui funzioni, in genere, secondo quanto previsto dall’articolo 43 del D.lgs 33/2013 e il Programma triennale per la trasparenza e l’integrità. Devono poi costituire un’apposita sezione del proprio sito internet denominata “Società Trasparente” in cui indicare i dati e le informazioni ai sensi dell’articolo 11 comma 2, lettera b (come novellato dall’articolo 24-bis del DL 90/2014). In sostanza gli obblighi informativi di trasparenza per le società a controllo pubblico riguardano sia l’ambito organizzativo che quello relativo alle attività di pubblico interesse3. Al contrario per le società a partecipazione pubblica gli obblighi di trasparenza si limitano a questo secondo aspetto.

In definitiva «laddove una società controllata non svolga invece attività di pubblico interesse, è comunque tenuta a pubblicare i dati relativi alla propria organizzazione e a rispettare gli obblighi di pubblicazione che possono eventualmente discendere dalla normativa di settore, ad esempio in materia di appalti o di selezione del personale».

 

Per le società a partecipazione pubblica non di controllo vi sono meno “oneri” non solo per quanto riguarda la trasparenza ma anche relativamente alle misure organizzative per la prevenzione della corruzione. Per esse l’ANAC fa un richiamo più sfumato al modello 231/2001 e precisa che non sussiste l’obbligo di nomina del RPC e dell’obbligo di predisposizione del Piano anticorruzione. Sull’esenzioni previste per la normativa sulla Trasparenza, oltre a quanto già detto, l’ANAC precisa che tali società non devono nominare il Responsabile della trasparenza né approvare il Programma triennale della trasparenza. Circa i dati sull’organizzazione, è previsto l’obbligo di pubblicazione solo per quanto indicato dagli artt. 14 e 15 del d.lgs. n. 33/2013, in virtù del rinvio operato dall’art. 22, co. 3, del medesimo decreto4. In particolare la Determina 8/2015 precisa che, per le società a partecipazione pubblica:

l’obbligo di pubblicazione dei dati reddituali e patrimoniali di cui all’art. 14, si considera assolto con la pubblicazione dei dati relativi ai soli componenti degli organi di indirizzo politico-amministrativo eventualmente nominati o designati dalle amministrazioni partecipanti.

l’obbligo di pubblicazione dei compensi, comunque denominati, relativi agli incarichi dirigenziali di cui all’art. 15, può avvenire in forma aggregata dando conto della spesa complessiva sostenuta ciascun anno, con l’indicazione dei livelli più alti e più bassi dei compensi corrisposti.

Infine l’ANAC si sofferma sugli enti diversi dalle società. Infatti «ai sensi dell’art. 1, co. 60, della legge n. 190 del 2012, dell’art. 11 del d.lgs. n. 33 del 2013 e dell’art. 1, co. 2, lettera c), del d.lgs. n. 39 del 2013, sono tenuti all’applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione anche gli altri enti di diritto privato in controllo pubblico diversi dalle società, con particolare riguardo agli enti costituiti in forma di “fondazione” o di “associazione” ai sensi del Libro I, Titolo II, capo II, del codice civile». Per tali enti valgono le regole su anticorruzione e trasparenza previste per le società a controllo pubblico.

Anche per gli enti pubblici non economici valgono le regole previste per le società a controllo pubblico.

Gli enti di diritto privato solamente partecipati e non controllati non sono destinatari di obblighi specifici in materia di anticorruzione e di trasparenza. Gli enti devono comunque promuovere l’adozione di protocolli di legalità e trasparenza.



6 luglio 2015

Marco Castellani

 

1 «Nell’ ipotesi residuale in cui una società non abbia adottato un modello di organizzazione e gestione ai sensi del d.lgs. n. 231/2001 è tenuta, a maggior ragione, a programmare e ad approvare adeguate misure allo scopo di prevenire i fatti corruttivi in coerenza con le finalità delle legge n. 190/2012».

2 Per cui è previsto l’obbligo di pubblicazione sul sito internet della società.

3 «Per quanto riguarda le «attività di pubblico interesse regolate dal diritto nazionale o dell’Unione europea» svolte dalle società in questione, sono certamente da considerarsi tali quelle così qualificate da una norma di legge o dagli atti costitutivi e dagli statuti degli enti e delle società e quelle previste dall’art. 11, co. 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, ovvero le attività di esercizio di funzioni amministrative, di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche, di gestione di servizi pubblici».

4 L’interpretazione di queste disposizioni deve essere coordinata con l’art. 11 del d.lgs. n. 33/2013, come modificato dal d.l. 90/2014 che limita gli obblighi di pubblicazione per le società a partecipazione pubblica a quelli previsti dall’art. 1, co. da 15 a 33, della legge n. 190/2012, pertanto per l’ANAC la pubblicazione dei dati di cui agli artt. 14 e 15 deve avvenire con gli opportuni adattamenti indicati nell’allegato 1 della Determina 8/2015.