La responsabilità solidale negli appalti, sia in ambito pubblico che in ambito privato

di Massimo Pipino

Pubblicato il 24 novembre 2016

proponiamo un articolo di 15 pagine che analizza gli aspetti retributivi, contributivi e assicurativi alla luce delle più recenti novità legislative in tema di responsabilità solidale nelle procedure e nei contratti di appalto (sia pubblici che privati)

documentoCon il presente lavoro si intende offrire al lettore una panoramica complessiva delle diverse sfaccettature del concetto di responsabilità solidale applicato alla contrattualistica dell’appalto di lavori, così come definito dall’articolo 1655 del Codice civile, sia in ambito pubblico che in ambito privato. La materia in commento ha subito nel tempo una notevole serie di modifiche, a partire soprattutto dall’articolo 29, comma 2, del Decreto Legislativo 10 settembre 2003, n. 276 (“Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30”) con cui il legislatore è intervenuto a modificare l’articolo 3 della Legge n. 1369/1960, dall’articolo 35, commi 28, 28-bis e 28-ter del Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni, in Legge n. 248/2006, con cui il legislatore ha allargato la solidarietà tra appaltatori e subappaltatori per le ritenute fiscali operanti nei confronti dei dipendenti di quest’ultimo per il periodo di cinque anni dalla cessazione del rapporto, sino ad arrivare ai più recenti interventi abrogativi contenuti nell’articolo 28 del D.Lgs. 21 novembre 2014, n. 175 , al comma 1 (vedi nota n. 1).

La definizione generale del concetto di “responsabilità solidale”

La fattispecie definita come “responsabilità solidale”, ai sensi dell’articolo 29, comma 2, del Decreto Legislativo 10 settembre 2003, n. 276 "Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30" (secondo cui In caso di appalto di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti”) si concretizza nel caso in cui due o più soggetti si trovino ad essere congiuntamente obbligati per una stessa prestazione e, di conseguenza, al creditore viene riconosciuta la facoltà di rivolgersi indifferentemente ad uno dei debitori il cui adempimento libera gli altri. Ai sensi di quanto viene diposto dall’articolo 1292 del Codice civile, infatti (secondo cui si ha obbligazione solidale passiva quando “più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità e l’adempimento da parte di uno di loro libera gli altri….) ciascun debitore può essere costretto all’adempimento per la totalità della prestazione prevista contrattualmente e, in tal caso, l’adempimento dell’obbligazione debitoria da parte di un coobbligato libera tutti gli altri. Il debitore che ha pagato l’intero debito, ha però la facoltà di rivalersi verso gli altri, ripetendo da ciascuno solo la parte per cui esso è obbligato (si tratta della cd. “azione di regresso”). L’istituto della responsabilità solidale mira a rafforzare la posizione propria del creditore in quanto tale, attribuendo al creditore medesimo la facoltà di chiedere l'adempimento della prestazione ad uno qualunque dei suoi debitori. Nell’ambito degli appalti (e verrebbe da aggiungere anche nell’ambito strettamente connesso dei subappalti, più precisamente, il regime della responsabilità solidale tende a rafforzare la tutela patrimoniale dei lavoratori che risulta essere garantita non solamente dal loro diretto datore di lavoro, ma anche da tutti coloro che rientrano nella struttura produttiva dell’appalto in base ad esigenze puramente organizzative ed economiche.

La responsabilità solidale negli appalti

Per responsabilità solidale negli appalti di lavori, reponsabilità che è di natura contributiva, retributiva ed assicurativa (ma è stata anche fiscale), si intende la fattispecie in cui il committente, imprenditore o datore di lavoro, è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con eventuali ulteriori subappaltatori, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi (comprese le quote di Tfr), i contributi previdenziali ed i premi assicurativi (INAIL e Cassa Edile) dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto. Tale istituto si applica esclusivamente a quello che è il contratto di appalto così come viene definito dall’articolo 1655 del Codice civile (vedi nota n. 2), genuinamente inteso, sia nel caso in cui faccia riferimento al settore pubblico che a quello privato, al quale è ormai assimilato, per pacifico orientamento giurisprudenziale, anche il contratto di subappalto. Quest’ultimo, infatti, pur essendo un subcontratto derivante dal principale contratto di appalto ed essendo previsti per legge limiti e condizioni ben precisi per il suo utilizzo (vedi nota n. 3), dal punto di vista strutturale e contrattuale è, a tutti gli effetti, assimilabile al contratto d’appalto. Per tale ragione l’istituto della responsabilità solidale trova indistintamente applicazione anche ai rapporti con i subappaltatori. L’appalto o, per l’appunto, il subappalto, per essere considerato genuino e, pertanto, lecito e distinguersi dalla somministrazione di manodopera deve presentare la sussistenza, in capo all’appaltatore, o al subappaltatore, di alcuni requisiti imprescindibili che consistono:

  • nel potere organizzativo e direttivo,

  • nell’organizzazione dei mezzi

  • nell’assunzione del rischio d’impresa.

Le fonti: normative

Articolo 1292 del Codice civile

Articolo 1676 del Codice civile

Articolo 3, Legge n. 1369/1960

Articolo 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 (meglio noto come Decreto “Biagi”)

Articolo 35, comma 28 del Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni, con Legge n. 248/2003

Articolo 1, comma 911 Legge n. 296/2006

Articolo 118, comma 6 del Codice degli Appalti (D.Lgs. n. 163/2006)

Articolo 26, comma 4, D.Lgs. n. 81/2008

Articolo 21, comma 1, Decreto Legge 9 febbraio 2012 n. 5, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 35 del 4 aprile 2012

Articolo 4, comma 31, Legge 28 giugno 2012, n. 92 (“Riforma Fornero”)

Decreto Legge n. 69/2013, convertito con modificazioni dalla Legge 9 agosto 2013, n. 98.

Articolo 9, comma 1, del Decreto Legge 26 giugno 2013 n. 76, convertito con Legge 9 agosto 2013, n. 99

D.Lgs 21 novembre 2014, n. 175

La prassi amministrativa

Risposta ad interpello del Ministero del Lavoro n. 15/2009

Circolare n. 5/2011 del Ministero del Lavoro

Circolare del Ministero del Lavoro n. 37/2012

Nota del Ministero del Lavoro del 13/4/2012

Esame di quanti viene disposto dall’articolo n. 1676 del Codice civile

Coloro che alle dipendenze dell’appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l’opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto loro è dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono a domanda”.

La norma codicistica introduce il principio fondamentale della “responsabilità solidale” a tutela dei lavoratori che, alle essendo alle dipendenze dell’appaltatore, possono comunque far valerer i propri diritti relativi alle proprie spettanze nei confronti del soggetto committente il contratto d’appato (o subappalto. Tale tutela trova un limite nell’ammontare del debito sussistente in capo allo stesso committente nei confronti dell’appaltatore – datore di lavoro. L’articolo n. 1676 del Codice civile trova applicazione indistintamente sia in riferimento agli appalti privati che i riferimento a quelli pubblici e necessita pertanto di una armonizzazione con le norme che successivamente sono intervenute sull’argomento. Si ritiene opportuno sottolineare che tale articolo pone un limite importante al rapporto solidale che consiste nella concorrenza del debito esistente tra il soggetto committente e l’appaltatore ma riguarda il solo debito retributivo. Per le ragioni esposte sopra, relative all’assimilazione del subappalto all’appalto, l’articolo n. 1676 del Codice civile deve comunque riferirsi anche ai rapporti con eventuali subappaltatori interessati nella catena del subappalto. Il riferimento a quelli che sono i “dipendenti dell’appaltatore” sembrerebbe escludere la possibilità di applicare il regime della solidarietà anche a beneficio degli eventuali soggetti che vengano impegnati nei lavori con diverse tipologie contrattuali come, ad esempio, i collaboratori a progetto e gli associati in partecipazione (vedasi in prosito la nota n 4).

Esaminiamo l’articolo 3 della Legge n. 1369/1960 (nota n. 5)

Gli imprenditori che appaltano opere o servizi, compresi i lavori di facchinaggio, di pulizia e di manutenzione ordinaria degli impianti, da eseguirsi nell'interno delle aziende con organizzazione e gestione propria dell'appaltatore, sono tenuti in solido con quest'ultimo a corrispondere ai lavoratori da esso dipendenti un trattamento minimo inderogabile retributivo e ad assicurare un trattamento normativo, non inferiore a quelli spettanti ai lavoratori da loro dipendenti.[…]. Gli imprenditori sono altresì tenuti in solido con l'appaltatore, relativamente ai lavoratori da questi dipendenti, all'adempimento di tutti gli obblighi derivanti dalle leggi di previdenza ed assistenza”.

La previsione che è contenuta in questa norma, peraltro ormai da tempo abrogata, era di portata decisamente più ampia rispetto a quanto viene previsto dallo stesso articolo n. 1676 del Codice civile. Nell’ipotesi di cui alla norma citata il rapporto esistente tra il soggetto committente e l’appaltatore, per ciò che concerne la responsabilità solidale, riguardava la garanzia del trattamento minimo inderogabile in ambito contributivo e retributivo, da riconoscersi obbligatoriamente a favore dei dipendenti dell’appaltatore, che non poteva essere inferiore a quello che veniva riconosciuto ai dipendenti del committente. Il diritto riconosciuto in favore dei lavoratori subordinati nei confronti del committente si trovava ad operare nel durante dell’appalto e, successivamente, entro il termine di decadenza di un anno dalla cessazione del contratto d’appalto, decorso il quale riprendeva comunque ad operare il limite prescrizionale ordinario nei confronti del committente ai sensi di quanto previsto dall’articolo n. 1676 del Codice civile. Inoltre, al fine dell’applicazione della disciplina prevista dall’articolo 3, era necessario che l’appalto fosse qualificato come appalto interno o intraziendale, definizione questa che fu suscettibile di diverse interpretazioni e che, comunque, bene presto divenne di complessa applicabilità con l’evolversi dei processi produttivi e con la sempre più frequente esternalizzazione delle attività produttive.

L’articolo 29 del D.Lgs. n. 276/2003 e successive modificazioni (vedi nota n. 6)

Salvo diversa disposizione dei contratt