La responsabilità solidale negli appalti, sia in ambito pubblico che in ambito privato

di Massimo Pipino

Pubblicato il 24 novembre 2016



proponiamo un articolo di 15 pagine che analizza gli aspetti retributivi, contributivi e assicurativi alla luce delle più recenti novità legislative in tema di responsabilità solidale nelle procedure e nei contratti di appalto (sia pubblici che privati)

documentoCon il presente lavoro si intende offrire al lettore una panoramica complessiva delle diverse sfaccettature del concetto di responsabilità solidale applicato alla contrattualistica dell’appalto di lavori, così come definito dall’articolo 1655 del Codice civile, sia in ambito pubblico che in ambito privato. La materia in commento ha subito nel tempo una notevole serie di modifiche, a partire soprattutto dall’articolo 29, comma 2, del Decreto Legislativo 10 settembre 2003, n. 276 (“Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30”) con cui il legislatore è intervenuto a modificare l’articolo 3 della Legge n. 1369/1960, dall’articolo 35, commi 28, 28-bis e 28-ter del Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni, in Legge n. 248/2006, con cui il legislatore ha allargato la solidarietà tra appaltatori e subappaltatori per le ritenute fiscali operanti nei confronti dei dipendenti di quest’ultimo per il periodo di cinque anni dalla cessazione del rapporto, sino ad arrivare ai più recenti interventi abrogativi contenuti nell’articolo 28 del D.Lgs. 21 novembre 2014, n. 175 , al comma 1 (vedi nota n. 1).

La definizione generale del concetto di “responsabilità solidale”

La fattispecie definita come “responsabilità solidale”, ai sensi dell’articolo 29, comma 2, del Decreto Legislativo 10 settembre 2003, n. 276 "Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14 febbraio 2003, n. 30" (secondo cui In caso di appalto di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di un anno dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti”) si concretizza nel caso in cui due o più soggetti si trovino ad essere congiuntamente obbligati per una stessa prestazione e, di conseguenza, al creditore viene riconosciuta la facoltà di rivolgersi indifferentemente ad uno dei debitori il cui adempimento libera gli altri. Ai sensi di quanto viene diposto dall’articolo 1292 del Codice civile, infatti (secondo cui si ha obbligazione solidale passiva quando “più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità e l’adempimento da parte di uno di loro libera gli altri….) ciascun debitore può essere costretto all’adempimento per la totalità della prestazione prevista contrattualmente e, in tal caso, l’adempimento dell’obbligazione debitoria da parte di un coobbligato libera tutti gli altri. Il debitore che ha pagato l’intero debito, ha però la facoltà di rivalersi verso gli altri, ripetendo da ciascuno solo la parte per cui esso è obbligato (si tratta della cd. “azione di regresso”). L’istituto della responsabilità solidale mira a rafforzare la posizione propria del creditore in quanto tale, attribuendo al creditore medesimo la facoltà di chiedere l'adempimento della prestazione ad uno qualunque dei suoi debitori. Nell’ambito degli appalti (e verrebbe da aggiungere anche nell’ambito strettamente connesso dei subappalti, più precisamente, il regime della responsabilità solidale tende a rafforzare la tutela patrimoniale dei lavoratori che risulta essere garantita non solamente dal loro diretto datore di lavoro, ma anche da tutti coloro che rientrano nella struttura produttiva dell’appalto in base ad esigenze puramente organizzative ed economiche.

La responsabilità solidale negli appalti

Per responsabilità solidale negli appalti di lavori, reponsabilità che è di natura contributiva, retributiva ed assicurativa (ma è stata anche fiscale), si intende la fattispecie in cui il committente, imprenditore o datore di lavoro, è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con eventuali ulteriori subappaltatori, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi (comprese le quote di Tfr), i contributi previdenziali ed i premi assicurativi (INAIL e Cassa Edile) dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto. Tale istituto si applica esclusivamente a quello che è il contratto di appalto così come viene definito dall’articolo 1655 del Codice civile (vedi nota n. 2), genuinamente inteso, sia nel caso in cui faccia riferimento al settore pubblico che a quello privato, al quale è ormai assimilato, per pacifico orientamento giurisprudenziale, anche il contratto di subappalto. Quest’ultimo, infatti, pur essendo un subcontratto derivante dal principale contratto di appalto ed essendo previsti per legge limiti e condizioni ben precisi per il suo utilizzo (vedi nota n. 3), dal punto di vista strutturale e contrattuale è, a tutti gli effetti, assimilabile al contratto d’appalto. Per tale ragione l’istituto della responsabilità solidale trova indistintamente applicazione anche ai rapporti con i subappaltatori. L’appalto o, per l’appunto, il subappalto, per essere considerato genuino e, pertanto, lecito e distinguersi dalla somministrazione di manodopera deve presentare la sussistenza, in capo all’appaltatore, o al subappaltatore, di alcuni requisiti imprescindibili che consistono:

  • nel potere organizzativo e direttivo,

  • nell’organizzazione dei mezzi

  • nell’assunzione del rischio d’impresa.

Le fonti: normative

Articolo 1292 del Codice civile

Articolo 1676 del Codice civile

Articolo 3, Legge n. 1369/1960

Articolo 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 (meglio noto come Decreto “Biagi”)

Articolo 35, comma 28 del Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni, con Legge n. 248/2003

Articolo 1, comma 911 Legge n. 296/2006

Articolo 118, comma 6 del Codice degli Appalti (D.Lgs. n. 163/2006)

Articolo 26, comma 4, D.Lgs. n. 81/2008

Articolo 21, comma 1, Decreto Legge 9 febbraio 2012 n. 5, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 35 del 4 aprile 2012

Articolo 4, comma 31, Legge 28 giugno 2012, n. 92 (“Riforma Fornero”)

Decreto Legge n. 69/2013, convertito con modificazioni dalla Legge 9 agosto 2013, n. 98.

Articolo 9, comma 1, del Decreto Legge 26 giugno 2013 n. 76, convertito con Legge 9 agosto 2013, n. 99

D.Lgs 21 novembre 2014, n. 175

La prassi amministrativa

Risposta ad interpello del Ministero del Lavoro n. 15/2009

Circolare n. 5/2011 del Ministero del Lavoro

Circolare del Ministero del Lavoro n. 37/2012

Nota del Ministero del Lavoro del 13/4/2012

Esame di quanti viene disposto dall’articolo n. 1676 del Codice civile

Coloro che alle dipendenze dell’appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l’opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto loro è dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono a domanda”.

La norma codicistica introduce il principio fondamentale della “responsabilità solidale” a tutela dei lavoratori che, alle essendo alle dipendenze dell’appaltatore, possono comunque far valerer i propri diritti relativi alle proprie spettanze nei confronti del soggetto committente il contratto d’appato (o subappalto. Tale tutela trova un limite nell’ammontare del debito sussistente in capo allo stesso committente nei confronti dell’appaltatore – datore di lavoro. L’articolo n. 1676 del Codice civile trova applicazione indistintamente sia in riferimento agli appalti privati che i riferimento a quelli pubblici e necessita pertanto di una armonizzazione con le norme che successivamente sono intervenute sull’argomento. Si ritiene opportuno sottolineare che tale articolo pone un limite importante al rapporto solidale che consiste nella concorrenza del debito esistente tra il soggetto committente e l’appaltatore ma riguarda il solo debito retributivo. Per le ragioni esposte sopra, relative all’assimilazione del subappalto all’appalto, l’articolo n. 1676 del Codice civile deve comunque riferirsi anche ai rapporti con eventuali subappaltatori interessati nella catena del subappalto. Il riferimento a quelli che sono i “dipendenti dell’appaltatore” sembrerebbe escludere la possibilità di applicare il regime della solidarietà anche a beneficio degli eventuali soggetti che vengano impegnati nei lavori con diverse tipologie contrattuali come, ad esempio, i collaboratori a progetto e gli associati in partecipazione (vedasi in prosito la nota n 4).

Esaminiamo l’articolo 3 della Legge n. 1369/1960 (nota n. 5)

Gli imprenditori che appaltano opere o servizi, compresi i lavori di facchinaggio, di pulizia e di manutenzione ordinaria degli impianti, da eseguirsi nell'interno delle aziende con organizzazione e gestione propria dell'appaltatore, sono tenuti in solido con quest'ultimo a corrispondere ai lavoratori da esso dipendenti un trattamento minimo inderogabile retributivo e ad assicurare un trattamento normativo, non inferiore a quelli spettanti ai lavoratori da loro dipendenti.[…]. Gli imprenditori sono altresì tenuti in solido con l'appaltatore, relativamente ai lavoratori da questi dipendenti, all'adempimento di tutti gli obblighi derivanti dalle leggi di previdenza ed assistenza”.

La previsione che è contenuta in questa norma, peraltro ormai da tempo abrogata, era di portata decisamente più ampia rispetto a quanto viene previsto dallo stesso articolo n. 1676 del Codice civile. Nell’ipotesi di cui alla norma citata il rapporto esistente tra il soggetto committente e l’appaltatore, per ciò che concerne la responsabilità solidale, riguardava la garanzia del trattamento minimo inderogabile in ambito contributivo e retributivo, da riconoscersi obbligatoriamente a favore dei dipendenti dell’appaltatore, che non poteva essere inferiore a quello che veniva riconosciuto ai dipendenti del committente. Il diritto riconosciuto in favore dei lavoratori subordinati nei confronti del committente si trovava ad operare nel durante dell’appalto e, successivamente, entro il termine di decadenza di un anno dalla cessazione del contratto d’appalto, decorso il quale riprendeva comunque ad operare il limite prescrizionale ordinario nei confronti del committente ai sensi di quanto previsto dall’articolo n. 1676 del Codice civile. Inoltre, al fine dell’applicazione della disciplina prevista dall’articolo 3, era necessario che l’appalto fosse qualificato come appalto interno o intraziendale, definizione questa che fu suscettibile di diverse interpretazioni e che, comunque, bene presto divenne di complessa applicabilità con l’evolversi dei processi produttivi e con la sempre più frequente esternalizzazione delle attività produttive.

L’articolo 29 del D.Lgs. n. 276/2003 e successive modificazioni (vedi nota n. 6)

Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali sottoscritti da associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori comparativamente più rappresentative del settore che possono individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento. Il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all'appaltatore e con gli eventuali ulteriori subappaltatori. Il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il giudice accerta la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori. Il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare l'azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali”.

Con l’abrogazione della Legge n. 1369/1960, che vietava l'intermediazione di manodopera e che limitava l’appalto a servizi non rientranti nel ciclo produttivo, la Legge Biagi (D.Lgs. n. 276/2003), ha introdotto il nuovo articolo 29 in tema di appalto che, al secondo comma (sopra riportato) regola l’istituto della responsabilità solidale negli appalti, limitandola ai dodici mesi successivi al termine dell'appalto. Tale comma è stato oggetto nel tempo, così come già si è detto, di diverse modificazioni normative (sostanzialmente prima ad opera dell'articolo 3, comma 31, della Legge n. 92 del 2012 e poi dell'articolo 28, comma 2, del D.Lgs. n. 175 del 2014). Con l’articolo 29 il regime della responsabilità solidale è stato espressamente riferito all’ambito dei rapporti intercorrenti tra committente, appaltatore e subappaltatore, coinvolgendo, pertanto, tutta la filiera del contratto d’appalto. Con i più recenti interventi legislativi sono state introdotte alcune rilevanti novità che hanno drastiscamente modificato il contesto normativo.

Le ultime novità

1) Il dettato della contrattazione collettiva

Nell’ultima stesura della norma che è stata a suo tempo introdotta dalla Riforma Fornero (vedi nota n. 7) è stata prevista la possibilità per i contratti collettivi nazionali sottoscritti dalle associazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative del settore, di prevedere forme di controllo degli appalti stessi che possano attenuare l’obbligo solidale. È stata quindi demandata alla contrattazione collettiva la possibilità di limitare gli effetti della responsabilità solidale sui soggetti coinvolti, adottando sistemi alternativi di controllo degli appalti che garantiscano la regolarità dei soggetti medesimi. Preliminarmente si sottolinea che già con l’articolo 8 del Decreto Legge n. 138/2011, convertito in Legge n. 148/2011, è stata prevista la possibilità per i contratti collettivi di derogare ad alcune materie, anche di fonte normativa, tra cui la responsabilità solidale. Per quanto concerne l’attuale formulazione dell’articolo 29, si segnala che già il Decreto Bersani, nel 2008, aveva tentato di individuare forme di controllo nell’ambito degli appalti attraverso le quali poter escludere il regime della solidarietà nel rapporto tra il soggetto appaltatore ed il subappaltatore. Tale tentativo, naufragato in sede di conversione del decreto legge, individuava i documenti il cui controllo, da parte dell’impresa appaltatrice, poteva esimerla dalla responsabilità. È divenuto di importanza fondamentale, quindi, rintracciare modalità operative che assicurino ai soggetti coinvolti di non incorrere nel rischio di essere chiamati a rispondere solidalmente e, in tal senso, il legislatore ha oggi rinvenuto nelle parti sociali i soggetti che, attraverso la contrattazione collettiva, potrebbero intervenire nella direzione delineata, fornendo soluzioni adeguate che, se da un lato vengono incontro alle esigenze delle imprese, dall’altro tutelino i lavoratori.

2) Il beneficio della preventiva escussione del debitore principale

Con l’approvazione delle ultime novità normative in materia di semplificazione e di sviluppo (si veda in proposito la nota n. 8), è stata introdotta un’importante modifica all’articolo 29 del D.Lgs. n. 276/2003. Per la prima volta è stata prevista la possibilità per il responsabile solidale di richiedere che venga escusso prioritariamente il debitore principale e, solo in caso di insolvenza di quest’ultimo, di intervenire nella solvenza del debito. La Riforma Fornero ha ulteriormente modificato l’articolo in questione prevedendo l’obbligatorietà, per il creditore (lavoratore o Istituti previdenziali ed assicurativi) che voglia avvalersi del regime della responsabilità solidale, di convenire in giudizio il committente, unitamente all’appaltatore e agli eventuali subappaltatori (litisconsorzio necessario) e, in tale sede, la possibilità per il committente o l’appaltatore di eccepire il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore (o subappaltatore). Infine, l’ultimo capoverso dell’articolo 29, prevede la possibilità, da parte del committente, di richiedere la restituzione di quanto pagato attraverso l’azione di regresso. La disciplina in discorso non si applica qualora “il committente sia una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale”.

Quali sono i soggetti coinvolti

I soggetti coinvolti nel meccanismo della responsabilità solidale così come viene previsto dall’articolo 29 del D.Lgs. n. 276/2003 erano, dalla parte attiva, i lavoratori dipendenti (o meno) dell’appaltatore e del subappaltatore, oltre ad INPS ed INAIL. Nel novero dei “lavoratori” interessati rientravano, oltre ai lavoratori subordinati, anche quelli che fossero impiegati nell’esecuzione dell’appalto con altre differenti tipologie contrattuali (ed es. collaboratori a progetto), nonché i lavoratori che fossero stati in assunti in “nero”, purché avessero potuto dimostrare di essere stati impiegati direttamente nela realizzazione dell’opera e nel servizio oggetto del contratto d’appalto. Dal lato passivo venivano coinvolti, invece, il committente, purché fosse a sua volta imprenditore o datore di lavoro, l’appaltatore e tutti gli eventuali subappaltatori. Il regime di responsabilità solidale non poteva invece trovare applicazione al committente nel caso in cui fosse stato persona fisica e che non avesse esercitato attività di impresa o professionale e, dunque, restava esonerato dall’obbligo della responsabilità solidale il committente che, non dotato di alcuna organizzazione, avesse stipulato un contratto di appalto per fini privati.

Oggetto della responsabilità solidale

Oggetto della responsabilità solidale erano: i trattamenti retributivi, comprese le quote di fine rapporto; i contributi previdenziali ed i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, le ritenute erariali sui redditi di lavoro dipendente e l’imposta sul valore aggiunto dovuti dai subappaltatori, scaduti alla data del versamento dei corrispettivi pattuiti, per le prestazioni effettuate, nei contratti medesimi. Restavano esclusi dal regime della responsabilità solidale gli obblighi per le sanzioni civili di cui è tenuto a rispondere solo il responsabile dell’inadempimento, mentre continuava ad applicarsi il regime solidale sugli interessi moratori. Per ciò che concerneva le sanzioni civili, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (si veda in proposito la nota n. 9) ha precisato che il dies a quo a partire dal quale l’obbligato in solido non risponde delle sanzioni civili coincide con tutti gli obblighi contributivi la cui scadenza del versamento è successiva al 10 febbraio 2012, data di entrata in vigore del decreto modificativo dell’articolo 29 del più volte già citato D.Lgs. n. 276/2003 (vedi nota n. 10). L’oggetto della responsabilità solidale veniva comunque limitato a quanto dovuto in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto. Tale precisazione risultava essere fondamentale in quanto è evidente che il vincolo di solidarietà doveva rimanere limitato a quanto dovuto nell’ambito dell’appalto, rimanendo esclusi tutti i debiti non riferiti allo stesso. Precedenti interventi ministeriali (vedi nota n. 11) avevano infatti paventato la possibilità, soprattutto per l’INPS, di fotografare la situazione debitoria contributiva del singolo appalto (o cantiere), ma il tentativo era rimasto vano a fronte dell’impossibilità pratica fino mostrata dall’INPS medesimo sino all’introduzione del cosiddetto DURC che approfodniremo più oltre nell’ambito del presente lavoro.

Il limite temporale di operatività della responsabilità solidale

Il testo originario prevedeva, così come l’articolo 3 della Legge n. 1369 del 1960, una durata temporale della responsabilità solidale pari ad un anno a partire dalla data in cui fosse stata dichiarata la fine dell’appalto, durata che è poi stata elevata a due anni dalla Legge Finanziaria per il 2007 (vedi nota n.12). I due anni di durata della responsabilità solidale decorrevano a partire dalla fine dell’appalto o del subappalto (nota n. 13). Decorso il termine decadenziale di due anni i creditori (lavoratori e istituti previdenziali o assicurativi) avevano comunque facoltà di far valere i propri crediti nei confronti del datore di lavoro inadempiente negli ordinari termini prescrizionali previsti per legge. Una discutibile interpretazione resa da INPS e INAIL (vedi nota n. 14) sull’argomento avrebbe voluto ascrivere ai debiti previdenziali e assicurativi sorti fra appaltatore e subappaltatore fino alla data di entrata in vigore della Legge 4 aprile 2012, n. 35 di conversone del Decreto Legge 9 febbraio 2012, n. 5 (28 aprile 2012), un limite prescrizionale ordinario di cinque anni essendo i medesimi riportati nell’ex articolo 35, comma 28 del Decreto Legge Bersani, oggi ormai sostituito.

Tale interpretazione non pareva essere corretta ed essere solo il frutto di una stratificazione normativa. Infatti, anche per pacifico orientamento del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, la responsabilità solidale contributiva (aspetti previdenziali e assicurativi) era sempre stata fatta rientrata nell’alveo dell’aricolo. 29 del D.Lgs. n. 276/2003, lasciando al decreto Bersani esclusivamente la disciplina della materia fiscale (vedi la nota n. 15)

La responsabilità solidale prima del D.lgs. 21 novembre 2014, n. 175 : schema di funzionamento

  • l’appaltatore risponde in solido con il subappaltatore, nei limiti dell’ammontare del corrispettivo dovuto, del versamento all’erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dell’imposta sul valore aggiunto dovuta dal subappaltatore a favore dell’erario in relazione alle prestazioni effettuate nell’ambito del rapporto di subappalto. La responsabilità solidale viene meno soltanto nel momento in cui l’appaltatore abbia provveduto a verificare, acquisendo la necessaria documentazione prima del versamento del corrispettivo, che gli accennati adempimenti, scaduti alla data del versamento, siano stati correttamente eseguiti dal subappaltatore. L’attestazione dell’avvenuto adempimento degli obblighi di cui al primo periodo poteva essere rilasciata anche attraverso un’asseverazione dei Caf Imprese o dei professionisti abilitati (commercialisti, consulenti del lavoro). L’appaltatore aveva la facoltà di sospendere il pagamento del corrispettivo fino all’esibizione della predetta documentazione da parte del subappaltatore;

  • il committente, a sua volta, provvedeva al pagamento del corrispettivo dovuto all’appaltatore previa esibizione da parte di quest’ultimo della documentazione attestante che gli adempimenti di cui al punto precedente, scaduti alla data del pagamento del corrispettivo pattuito, erano stati correttamente eseguiti da parte dell’appaltatore e dagli eventuali subappaltatori. Al committente era riconosciuta la facoltà di sospendere il pagamento del corrispettivo fino al momento in cui non gli fosse stata esibita la predetta documentazione da parte dell’appaltatore. L’inosservanza delle modalità di pagamento previste a carico del committente poteva essere punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000,00 a euro 200.000,00 se gli adempimenti in commento non fosseroo stati correttamente eseguiti dall’appaltatore e dal subappaltatore;

  • dall’applicazione del regime sanzionatorio erano escluse le stazioni appaltanti dei contratti pubblici.

  • L’Agenzia delle Entrate con la Circolare n. 40/E dell’8 ottobre 2012 era poi intervenuta per fornire le seguenti direttive sul descritto meccanismo di controllo a catena:

  • doveva essere applicato soltanto ai contratti di appalto stipulati a far data dal 12 agosto 2012;

  • la certificazione circa la correttezza degli adempimenti relativi alle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e al versamento dell’imposta sul valore aggiunto dovuta dal subappaltatore a favore dell’erario in relazione alle prestazioni effettuate nell’ambito del rapporto di subappalto doveva essere richiesta solamente in relazione ai pagamenti effettuati a far data dall’11 ottobre 2012 (trattandosi di adempimenti tributari, in forza dello Statuto del contribuente essi si considerano esigibili soltanto dopo 60 giorni dalla data di entrata in vigore della norma);

  • l’attestazione dell’avvenuto adempimento poteva essere assolta non solo per mezzo delle asseverazioni prestate dai Caf imprese e dai professionisti abilitati, ma anche attraverso un’apposita dichiarazione sostitutiva resa dall’appaltatore/subappaltatore (cosa questa, peraltro, non prevista dalla lettera della legge).

La responsabilità solidale secondo l’articolo 118 del Codice degli appalti (D.Lgs. n. 163/2006)

L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni; è, altresì, responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto

Nell’ambito dei contratti pubblici il regime della solidarietà era anche disciplinato dall’articolo 118 del Codice dei Contratti (D.Lgs. n. 163/2006), che enunciava il principio fondamentale della solidarietà tra affidatario e subappaltatore per ciò che concerneva il rispetto di quanto previsto dai contratti collettivi nazionali e territoriali. La norma circoscriveva ai dipendenti del subappaltatore la tutela della responsabilità solidale, facendo ricadere sull’affidatario la responsabilità che fossero loro effettivamente riconosciuti tutti i trattamenti che erano previsti per contratto con riferimento, pertanto, ai trattamenti contributivi e retributivi. Per ciò che concerne il rapporto tra committente e appaltatore nell’ambito del D.Lgs 163/2006 rimanevano ferme le previsioni di cui all’articolo 1676 del Codice civile. Nell’0analizzare la situazione relativa all’appòlicazione della responsabililtà solidale non possono comunque trascurati gli effetti della stratificazione normativa avvenuta nel corso degli anni in base alla quale anche l’articolo 29 del D.Lgs. n. 276/2003 sembrava doversi applicare al committente pubblico, secondo un orientamento giurisprudenziale e, comunque, si doveva applicare anche al rapporto privatistico intercorrente tra appaltatore e subappaltatore anche nei contratti pubblici.

DURC: brevi cenni

Al regime della responsabilità solidale nell’ambito degli appalti (siano essi pubblici che privati) è strettamente connesso l’istituto del DURC (documento unico di regolarità contributiva), strumento ideato con il D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 494, “Attuazione della direttiva 92/57/CEE Concernente le prescrizioni minime di sicurezza e di salute”, ed s.m.i., dal legislatore per la verifica della regolarità contributiva ed assicurativa delle imprese che concorre alla verifica dell’idoneità o meno delle imprese stesse ad operare negli appalti. Nel contesto di un lavoro, per quanto solo relativamente approfondito, sull’istituto della responsabilità solidale è quandi opportuno ripercorre sinteticamenete le varie dtappe evolutive del Documento Unico. Sin dalla sua entrata in vigore il DURC è stato strettamente correlato, nell’ambito degli appalti pubblici, alle diverse fasi che caratterizzano la “vita” dell’appalto, a partire dalla partecipazione alle gare per arrivare sino al collaudo finale delm anufatto edile oggetto dell’appalto. Nell’ambito dei contratti privati, invece, l’obbligo di presentazione del DURC è connesso esclusivamente alla fase iniziale dei lavori. Recenti modifiche legislative hanno introdotto l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di acquisire il DURC d’ufficio in tutti i casi in cui esso sia richiesto per legge (si veda in proposito la nota n. 16). Rimane ferma la non autocertificabilità del DURC, in quanto documento contenente informazioni che non possono rientrare nella disponibilità del privato. La regolarità contributiva, infatti, non può essere oggetto di sicura conoscenza così come avviene per gli stati, le qualità personali e i fatti che possono essere sostituiti da dichiarazione rese dai privati (nota n. 17). Per ciò che concerne il rapporto tra DURC e responsabilità solidale si segnala che una nota del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (si veda la nota n. 18), seguita anche da un messaggio INPS (nota n. 19), hanno messo in evidenza che la responsabilità solidale di un soggetto non inficia anche la regolarità del DURC emesso in suo favore. È stato sancito, infatti, che le verifiche effettuate ai fini del rilascio del DURC sono riconducibili all’unicità del rapporto previdenziale tra impresa richiedente ed Ente rilasciante e che a tale unicità vanno riferiti tutti gli adempimenti connessi.

L’intervento sostitutivo della stazione appaltante così come previsto dall’articolo 4, D.P.R. n. 207/2010 (nota n. 20)

In caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lett. b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa nei lavori la Cassa Edile.

Nell’ambito di un quadro sintetico della responsabilità solidale non si può non fare riferimento, anche se con pochi cenni, a questo istituto, introdotto nel Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici (Decreto del Presidente della Repubblica, 5 ottebre 2010, n. 207), attraverso il quale, in caso di irregolarità accertata nel DURC (almeno nell’ambito dei lavori pubblici), alla stazione appaltante viene riconosciuto il potere di sostituirsi al debitore inagempiente nel pagamento di quanto da esso dovuto, in tutto o in parte (si veda in proposito la nota n. 21)

L’intervento sostitutivo previsto dall’articolo 4 opera a favore degli enti previdenziali (INPS e INAIL) e delle Casse Edili, per le irregolarità accertate nel DURC. Pertanto, ogniqualvolta, risulti sussistere un’inadempienza contributiva di un operatore economico coinvolto nell’appalto, la stazione appaltante, secondo le istruzioni operative fornite dal Ministero e dagli Istituti, provvederà a darne comunicazioni a queste ultimi, manifestando la volontà di sostituirsi nei pagamenti. È evidente che, pur accertando il DURC la situazione globale dell’impresa, l’intervento sostitutivo opererà nel limite di quanto effettivamente dovuto dal committente all’appaltatore o di quanto dovuto dall’appaltatore al subappaltatore, pur non ricoprendo sempre l’intero debito accertato dal DURC. Laddove, infatti, tale intervento non copra l’intero debito emerso dal DURC, nel caso in cui si tratti di irregolarità del subappaltatore, l’intervento medesimo comunque svincola il pagamento nei confronti dell’appaltatore. Il pagamento, inoltre, sarà effettuato agli enti in maniera proporzionale. L’istituto dell’intervento sostitutivo della stazione appaltante, se da un lato mira al recupero della regolarità contributiva al fine di procedere in maniera più snella nell’evoluzione dell’appalto, dall’altro si inserisce nell’ambito dei rapporti tra gli attori coinvolti nel medesimo, concorrendo con il regime della responsabilità solidale, che comunque rimane in piedi anche a seguito di tale intervento.

È doveroso sottolineare che vi sono tesi che cercano di riportare il rapporto tra i due istituti quale alternativo, nel senso che l’operatività dell’uno esclude automaticamente l’utilizzo dell’altro, ma sul tema ci sono ancora numerosi dubbi in corso di esame e di approfondimento. Sul punto si evidenzia che la criticità maggiore è rappresentata, poi, dal fatto che il DURC si riferisce alla posizione globale di un’impresa, al da là del singolo appalto, circostanza questa che rende le norme di difficile applicazione anche se indubbbiamente, con l’entrata in vigore, a partire dal 1° luglio 2015 del Decreto interministeriale 30 gennaio 2015, la verifica della regolarità contributiva nei confronti dell’INPS, dell’INAIL e delle Casse Edili, avviene con modalità telematiche ed in tempo reale indicando esclusivamente il codice fiscale del soggetto da verificare il che ha favorito un più snello funzionamento del meccenismo.

Intervento sostitutivo della stazione appaltante: articolo 5, D.P.R. n. 207/2010

Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell'esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all'articolo 118, comma 8, ultimo periodo, del D.P.R. n. 207/2010, impiegato nell'esecuzione del contratto, il responsabile del procedimento invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l'esecutore, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Decorso infruttuosamente il suddetto termine e ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, i soggetti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), possono pagare anche in corso d'opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate detraendo il relativo importo dalle somme dovute all'esecutore del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto ai sensi degli articoli 37, comma 11, ultimo periodo e 118, comma 3, primo periodo, del codice.

Il Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti di cui al D.P.R. n. 207/2010 prevedeva anche la possibilità per le stazioni appaltanti di intervenire in caso di mancato pagamento delle retribuzioni ai lavoratori dipendenti dell’esecutore o del subappaltatore, a seguito di una specifica procedura, al termine della quale possono pagare direttamente ai lavoratori le retribuzioni, l’ammontare delle quali verrà detratto da quanto spettante all’esecutore o al subappaltatore se è previsto il pagamento diretto. Su tale intervento valgono le medesime considerazioni sopra riportate quanto alla possibile concorrenza con l’istituto della responsabilità solidale.

Il principio della preventiva escussione: esame

I lavoratori dell’appaltatore o del subappaltatore possono convenire in giudizio per i trattamenti retributivi, contributivi, il Tfr e gli interessi di mora dovuti in relazione all’appalto. Solo il diretto debitore (appaltatore o subappaltatore) Il committente, l’appaltatore ed eventuali subappaltatori Il committente ha facoltà di richiedere che vengano escussi preventivamente il patrimonio dell’appaltatore e degli eventuali subappaltatori Il giudice accerta il vincolo di solidarietà tra i soggetti e dispone la preventiva escussione del debitore principale prima di accedere al patrimonio del responsabile solidale

Quale è la situazione dopo le ultime novità normative

L’articolo 28 del D. Lgs. “Semplificazione fiscale e dichiarazione dei redditi precompilata”, n. 175 del 21 novembre 2014, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il successivo 28 novembre, ha introdotto un radicale intervento in tema di responsabilità solidale fiscale nell’ambito dei rapporti di appalto e subappalto, abrogando i commi da 28 a 28-ter dell’articolo 35 del Decreto Legge n. 223/2006 (convertito dalla Legge n. 248/2006). Questo intervento elimina definitivamente dal nostro ordinamento l’autonomia della responsabilità solidale in materia fiscale nell’ambito di appalti e subappalti. In questo senso infatti già si era mosso il Decreto Legge n. 69/2013 che aveva modificato l’articolo 35 del Decreto Legge n. 223/2006 eliminando l’analogo obbligo esistente in capo a committente ed appaltatore (nei confronti dei subappaltatori) con riferimento al versamento dell’imposta sul valore aggiunto. Può pertanto essere affermato che i rappporti cntrattuali consistenti in appalti e subappalti dopo il 13 dicembre 2014, (data di entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 175/2014) sono stati liberati dagli oneri burocratici necessari affinché la responsabilità solidale potesse venire meno nel caso in cui l’appaltatore ponesse in atto gli specifici controlli ed adempisse ai conseguenti oneri burocratici a suo tempo definiti dalla circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 40/E dell’8 ottobre 2012).

Un ulteriore intervento in materia di responsabilità solidale contenuto nel decreto semplificazioni riguarda invece l’articolo 29 del Decreto Legislativo n. 276/2003, che, come abbiamo visto, disciplina la responsabilità solidale in materia retributiva, contributiva ed assicurativa. L’intervento modificativo attuato dal secondo comma dell’articolo 28 del D.Lgs. n. 175/2014, prevede che, nei casi in cui il committente provveda al pagamento, questi sia tenuto, ove previsto, ad assolvere gli obblighi del sostituto di imposta. L’intervento in commento si mostrava in linea con quanto veniva già previsto dalla prassi amministrativa e pertanto ha lasciato sostanzialmente invariata la disciplina. Infatti sull’onere in capo al committente di svolgere le funzioni del sostituto di imposta, già si era pronunciata l’Agenzia delle Entrate con la risoluzione n. 481/E del 19 dicembre 2008 che aveva affermato l’applicabilità dell’articolo 23 del D.P.R. n. 600/1973 anche ove il committente avesse corrisposto, a titolo di responsabile in solido, redditi di lavoro ai lavoratori dell’appaltatore. Il principio veniva rafforzato a livello normativo dal D.Lgs. n. 175/2014 ed si confermava essere funzionale a specificare l’obbligo a carico del committente/coobbligato di applicare le ritenute fiscali a quegli importi corrisposti ai lavoratori ai sensi dell’articolo 29, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 e di svolgere direttamente le funzioni del sostituto di imposta. L’abolizione della responsabilità solidale è, però, mitigata dalla previsione secondo la quale, ai soli fini di liquidazione, accertamento, contenzioso e riscossione dei tributi e dei contributi, l’estinzione della società di cui all’articolo 2495 del Cidice civile ha effetto quando siano decorsi cinque anni dalla richiesta di cancellazione del registro delle imprese. Si vuole, in questo modo, evitare che le imprese scompaiano improvvisamente, appropriandosi delle ritenute dei propri dipendenti.

Resta, tuttavia, in vigore la solidarietà retributiva e contributiva: ciò significa che resta in vigore l’articolo 29 del D.Lgs. 276/2003, laddove prevede che, in caso di appalti di opere o di servizi, il committente è obbligato, così come già accennato più sopra, in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, nonché a pagare i relativi contributi previdenziali ed i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto. Dunque, il committente e gli appaltatori, per evitare di rispondere in solido dei mancati versamenti, dovranno continuare a richiedere il rilascio del DURC per verificare la regolarità contributiva. E, in ogni caso, il committente potrà comunque avvalersi del beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori.

Note

Note n. 1: La responsabilità solidale trova il prprio fondamento codicistico nell’articolo 1676 del Codice civile, che configura la possibilità, in capo ai dipendenti dell’appaltatore, di proporre azione diretta nei confronti del committente “per conseguire quanto è loro dovuto fino alla concorrenza con il debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda;

Nota n. 2: “L’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un

corrispettivo in denaro”.

Nota n. 3: Articolo 118 del D.Lgs. n. 163/2003, comma 11:è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare”; comma 9, “L'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto”; art. 1656 c.c.: “l’appaltatore non può dare in subappalto

l’esecuzione dell’opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente”.

Articolo 105, comma 2, del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 - Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Per gli appalti di lavori non costituiscono comunque subappalto le forniture senza prestazione di manodopera, le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale non sia superiore al 50 per cento dell'importo del [sub]contratto da affidare. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7”.

Nota n. 4: Sul punto deve confrontarsi il contenuto dell’articolo n. 1676 del Codice civile con quello dell’articolo 29 del D.Lgs. n. 276/20003 il quale fa espresso riferimento ai “lavoratori” in genere, ricomprendendo, pertanto, anche eventuali collaboratori parasubordinati.

Nota n. 5: La presente legge è stata a suo tempo abrogata dall'articolo n. 85 del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276

Nota n. 6: Articolo da ultimo modificato dalla Riforma del Mercato del Lavoro, Legge n. 92/2012 e, prima ancora, dalla Legge n. 35/2012 di conversione del Decreto Legge n. 5/2012 “Decreto urgente in tema di semplificazione e di sviluppo” che aveva, tra l’altro, inserito, per la prima volta, il principio del beneficio della preventiva escussione del debitore principale.

Nota n. 7: Legge n. 92/2012, articolo 4, comma 31

Nota n. 8: Legge n. 35/2012 di conversione del Decreto Legge n. 5/2012 “Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo”

Nota n. 9: Circolare n. 37 del 21 Marzo 2012

Nota n. 10 : Decreto Legge n. 35/2012

Nota n. 11: Cfr. risposta ad interpello del Ministero del Lavoro n. 15/2009

Nota n. 12: Legge n. 296/2006

Nota n. 13: Principio ribadito anche dal Ministero del Lavoro nella nota del 13 Aprile 2012

Nota n. 14: Circolare INPS n. 106/2012 e circolare INAIL n. 54/2012

Nota n. 15: L’articolo 35, comma 28 del Decreto Legge n. 223/2006 è stato modificato dal Decreto Legge n. 16/2012 convertito in Legge n. 44/2012 che recita: “In caso di appalto di opere o di servizi, l'appaltatore risponde in solido con il subappaltatore, nei limiti dell'ammontare del corrispettivo dovuto, del versamento all'erario delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dell'imposta sul valore aggiunto dovuta dal subappaltatore all'erario in relazione alle prestazioni effettuate nell'ambito del rapporto di subappalto […]”.

Nota n. 16: Per la prima volta la norma fu inserita nel Decreto Legge “anticrisi”, D.L. n. 185/2009, convertito in Legge n. 2/2009 che prevedeva all’articolo 16-bis, comma 10, l’obbligo per le stazioni appaltanti di richiedere il DURC d’ufficio. Più recentemente, il comma 6-bis dell’articolo 14 della Legge n. 35/2012, di conversione con modificazioni del Decreto Legge n. 5/2012, ha esteso tale obbligo, sempre con riferimento alla Pubblica Amministrazione, anche nei lavori privati dell’edilizia.

Nota n. 17: Cfr. da ultimo anche le Circolari n. 6/2012 e n. 12/2012, rispettivamente del Ministero della Pubblica Amministrazione e Semplificazione e del Ministero del Lavoro

Nota n. 18: Risposta ad interpello del Ministero del Lavoro n. 3/2012

Nota n. 19: Messaggio INPS n. 12091/2010

Nota n. 20: Regolamento di esecuzione e di attuazione del Codice dei Contratti pubblici

Nota n. 21: Sull’argomento confrontare anche la circolare del Ministero del Lavoro n. 3/2012, nonché le circolari INPS e INAIL rispettivamente nn. 54/2012 e 2029/2012

24 novembre 2016

Massimo Pipino